被告人王建立在担任西安铁路建筑安装工程有限公司阎良供水分公司安全员兼综合工区工长期间，利用经手上缴水费款的职务之便，连续多次截留侵吞单位水费款，被告人王建立的行为构成贪污罪还是职务侵占罪，关键要看其是公务活动还是劳务活动。

【案例索引】

    西安铁路运输法院（2010）西铁刑初字第121号刑事判决书。

【案情】

    被告人王建立，男。2010年7月16日因涉嫌贪污犯罪被西安铁路公安处刑事拘留，同年7月30日被逮捕。

    辩护人王汉仪，陕西某律师事务所律师。

    2007年至2010年5月间，被告人王建立在担任西安铁路建筑安装工程有限公司阎良供水分公司安全员兼综合工区工长期间，利用经手、保管、上缴水费款的职务之便，采取“打白条”、“手写票”和少上缴等手段，在三年多的时间内，连续多次截留侵吞应上缴的单位水费款共计66 382.7元用于个人消费。

【审判】

    西安铁路运输法院审理认为，被告人王建立身为国有企业单位的安全员兼工长，受单位聘用从事水费款的收取、保管和上缴工作，其工作性质属于从事经手、保管、生产服务性费用的具体劳务活动。被告人王建立在受单位聘用期间，利用经手和上缴单位水费款的职务之便，采取“打白条”、“手写票”和少上缴等手段，连续多次截留侵吞国有企业单位水费款66 382.7元，数额较大，侵犯了国有企业财产的所有权，其行为已经构成职务侵占罪，应予惩罚。公诉机关虽指控被告人王建立犯贪污罪，但未提供被告人王建立构成贪污罪主体身份或受委托从事公务活动的相关证据，故对公诉机关的指控不予支持。被告人王建立在检察机关传讯时，能如实供述检察机关尚未掌握的犯罪事实，系自首。归案后主动退还赃款，有悔罪表现。法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项第二目之规定做出判决：

    一、被告人王建立犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年； 

    二、检察机关扣押的被告人王建立退还的水费款6万元，发还被害单位；

    三、对被告人王建立犯罪所得的赃款6382.7元，予以追缴。

【评析】

    合议庭在评议此案时有两种意见，第一种意见认为被告人王建立虽然只是本单位聘用的不具有干部身份的综合工区工长，但其属于国有企业中受委托管理、经营国有资产人员，所从事的是公务活动，其任职期间利用职务之便，侵吞本单位的水费款且数额较大，应当以贪污论处。第二种意见则认为，被告人王建立虽然利用了职务之便，但其自身既不属于依法律、依职权、依授权从事公务活动人员，也不属于受委托管理、经营国有资产人员，其不具备贪污罪的主体资格；被告人王建立的行为虽然具有经手、保管国有资产的性质，但仍然属于从事经手、保管、生产服务性费用的具体劳务活动，而不是公务活动，故王建立的行为不构成贪污罪，而应当按职务侵占罪定罪处罚。

    笔者同意第二种意见，其理由是：

    首先，本案被告人王建立不具有贪污罪的主体资格，王建立既不属于依法律、依职权、依授权从事公务活动人员（法定的贪污罪主体），也不属于受委托管理、经营国有资产人员（以贪污罪论），而是受单位聘用具体从事水费款的收取、保管和上缴工作，其工作性质属于受聘用从事经手、保管、生产服务性费用的具体劳务活动，而非公务活动，所以王建立不具有贪污罪的主体资格。严格界定和正确区分贪污罪的主体资格，是区分此罪与彼罪的关键。王建立之所以能在三年多时间内连续多次截留侵吞国有企业单位水费款，与该企业管理制度不严格，存在漏洞有关，被告人王建立所利用的是从事经手、保管、生产服务性费用的具体劳务活动的职务之便，而不是利用执行公务活动的职务之便。

    其次，贪污犯罪侵害的客体是双重客体，即国家的廉政制度和公共财产的所有权，而职务侵占罪侵害的是单一客体，即企业单位的财产所有权。本案被告人王建立的行为所侵害客体是国有企业的财产所有权，而非国家的廉政制度，所以本案被告人王建立的行为应当构成职务侵占罪。

    第三，从国家的立法原意和社会主义现代司法理念来审视全案，就不难发现，新刑法将职务侵占罪从贪污罪中分离出来，说明国家正在科学规范和严格界定贪污罪的犯罪主体范围，从而使贪污罪的犯罪主体随意扩大化的趋势开始受到某种限制。事实上，如果把国有企业、集体经济、社会团体、群众组织以及民间组织中不具有从事公务活动的人员也按贪污罪的犯罪主体予以认定，不仅随意扩大了贪污罪的犯罪主体范围，混淆了此罪与彼罪的界限，同时还容易削弱国家严厉打击贪污腐败犯罪的力度。

来源：陕西法院网