贪污罪与职务侵占罪的主要区别是犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。根据《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村级基层组织人员只有协助人民政府从事7种法定行政管理工作，才属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，才有可能成为贪污罪的主体。

【案例索引】

    一审：汉中市留坝县人民法院（2010）留刑初字第18号判决书

【基本案情】

    2007年12月，留坝县青桥驿乡人民政府决定以该乡青沟村祁珍为户主登记造册的71亩违规退耕还林补助款资金及管护费归青沟村村委会所有，并将该71亩退耕还林户主登记由祁珍更改为青沟村党支部书记谭明（化名），由谭明进行林木管护。谭明分两次领取该71亩退耕还林补助资金和管护费共计32660元现金后，未将这笔资金上缴乡农村财务管理中心入青沟村账务，后见乡上知情干部已陆续调走，遂产生将该笔退耕还林补助资金和管护费据为己有的想法，分次将该笔资金以个人名义存入信用合作社，并伪造了部分支出单据。后谭明又将该退耕还林资金转入到其儿子的个人存折上，准备用于其子买车，后被查处。

【分歧】

    本案在审理过程中产生了两种不同意见。一种意见认为被告人谭明犯贪污罪，应以贪污罪定罪量刑；另一种意见认为被告人谭明犯职务侵占罪，应以职务侵占罪定罪量刑。

【裁判】

    留坝县人民法院在审理后认为，贪污罪的主体是国家工作人员，而本案被告人谭明系村党支部书记、村委会委员，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，村级基层组织工作人员，只有在从事协助人民政府进行行政管理时，才以国家工作人员论处。本案中，涉案资金为青沟村的集体资金，村委会如何使用该笔资金是村委会的职责，其该行为不属于协助人民政府进行行政管理工作，被告人在本案中不属于贪污罪的主体范围。但被告人谭明在管理村集体所有的资金时，利用职务的便利将村集体所有的资金32660元据为己有，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。鉴于被告人在检察机关立案之前已经将赃款全部退交，且被告人作为青沟村的党支部书记，为集体做了一些公益事业，可以对被告人从轻处罚，对被告人适用缓刑，其不致再危害社会。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、七十二条、七十三条、六十四条之规定判决:被告人谭明犯职务侵占罪，判处有期徒刑两年，宣告缓刑三年。

【评析】

    《刑法》第二百七十一条（关于职务侵占罪）规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。

    《刑法》第三百八十二条第一款规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。第二款规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。

    根据以上《刑法》条款，可以看出贪污罪与职务侵占罪的主要区别是犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员、受委托管理、经营国有财产的人员。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。根据《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关户籍、征兵工作以及协助人民政府从事的其他行政管理工作。本案中谭明系青沟村的党支部书记、村委会委员，根据此解释，村级基层组织工作人员，只有在从事协助人民政府进行行政管理工作时，才以国家工作人员论处。本案中青沟村违规的退耕还林款经乡政府处理后已明确归青沟村村委会所有，所有权发生了转移，该笔款项如何使用是由青沟村村委会决定。被告人谭明没有协助乡政府管理这笔资金，他使用这笔款项的行为也不属于《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》所规定的七项工作，不能被视为国家工作人员。所以谭明不符合贪污罪的主体。而根据《刑法》第二百七十一条规定，村委会组织工作人员也属于其他单位的人员，从主体看本案更符合职务侵占罪。

    综上，被告人的行为应属于职务侵占罪。

来源：陕西法院网