2002年4月11日，国务院制定了《关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》，在此基础上，于同年12月正式颁布了《退耕还林条例》，对退耕还林的规划、检查、验收、资金和粮食补助的发放，以及违反该条例应承担的法律责任等均作了明确规定。但在实践中，挤占、截留、挪用退耕还林资金或者克扣粮食补助；弄虚作假、虚报冒领补助资金和粮食；利用职务上的便利收受他人财物或其他好处，从而构成犯罪的现象屡见不鲜。其中乡、村级公务人员职务犯罪尤为突出，涉及的罪名有贪污、诈骗、受贿、挪用公款、侵占、滥用职权等，由于个案的不同，有些案件界于罪与非罪、此罪与彼罪之间，定性较难把握。本文结合审判实例，对退耕还林中经常出现的职务犯罪略作比较研究，在此抛砖引玉，以求更多的人关注退耕还林工作、更好地规范退耕还林工作，更准确地定罪处罚。

【案例索引】

    岚皋县人民法院刑事判决书（2010）岚刑初字第15号

【案情】

    公诉机关岚皋县人民检察院

    被告人王某

    被告人李某

    2002年，岚皋县林业局在该县某镇黄金村实施退耕还林，根据国家政策规定，一亩退耕还林必须配套一亩荒山造林，因黄金村实施的荒山造林面积不够与退耕还林面积配套，县林业局在设计时只为黄金村设计退耕还林面积1439亩，形成黄金村村民实际退耕面积大于林业局设计面积的情况。在给农户分配退耕还林面积时，黄金村党支部、村委会商议决定，对村民的退耕还林面积按其实施退耕还林地合同面积的80%比例折算，对村集体实施的退耕还林按实际面积计算，由村会计王某具体负责计算。被告人王某给村民按80%的比例折算之后，指标结余了67.2亩，便将这一情况向时任村支书的李某进行了汇报，两人商议后将这67.2亩指标予以隐瞒，分别挂在杨某（五保户）、张某（五保户）、曾某（已死亡）、马某（全家外迁居）四人名下。2003年底退耕还林补助款兑现时，被告人王某与被告人李某私刻了“杨某、张某、曾某、马某”四枚私章，并用这四枚私章领取了67.2亩退耕还林第一、二轮的国家补助1.3357万元。套取截留后存放于被告人王某处，准备用于修建村级公路。后在被告人李某的提议下，二人将这1.3357元予以平分。此后，二人自2004年5月起又先后四次平分了这67.2亩退耕还林第三至六轮国家补助款共4.0070万元。

【分歧】

    本案中李某、王某的行为如何定性？存在以下几种意见：

    第一种意见认为李某、王某的行为构成贪污罪。理由：根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的主体为特殊主体，即必须是国家工作人员，包括法律拟制的国家工作人员。本罪在主观上表现为直接故意，具有非法占有公共财物的目的。本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪侵犯的的客体是复杂客体，即侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。本案中，二被告人利用其担任的村干部职务之便，在协助政府实施退耕还林的公务过程中，将国家兑付的退耕还林补助款5.3427万余元平分后占为已有，其行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。

    第二种意见认为李某、王某的行为构成职务侵占罪。理由：根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为。该罪与贪污罪形成法条竞合的关系。其犯罪主观方面和客观方面基本相同。两罪最本质的区别是犯罪主体不同。通常贪污罪的主体要求是国家工作人员；而职务侵占罪的主体要求是非国家工作人员。其次是侵犯的客体不同。贪污罪侵犯的的客体是复杂客体，即侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业、单位（即本单位）的财产所有权，它是一种单一客体，即只侵害了单位财物的所有权，不涉及到国家工作人员职务的廉洁性问题。同时两罪所侵犯的犯罪对象也有所不同。本案中，由于县林业局为黄金村设计的退耕还林面积与黄金村村民实际退耕面积不同，在给农户分配退耕还林面积时，经黄金村党支部、村委会商议决定，对村民的退耕还林面积按其实施退耕还林地块合同面积的80%比例折算，对村集体实施的退耕还林按实际面积计算，按此方法计算之后，指标结余67.2亩，此时，该67.2亩退耕还林面积的收益性质上亦属村集体所有的财产。二被告人为了促使67.2亩退耕还林面积收益顺利兑现，采取使用杨某、张某、曾某、马某四人之名，将套现的第一至六轮退耕还林国家补助款占有私分。因其侵犯的是本单位的财产，故应按职务侵占罪追究其刑事责任。同时，黄金村村民现实中实施了退耕还林行为，国家应当按规定给予其相应的退耕还林补贴，国家在发放该67.2亩退耕还林补贴款时，因国家财产并没受到任何损失，且分配退耕还林面积经黄金村委会通过会议集体决议定案，该67.2亩退耕还林补贴款的财产性质已变更为村集体所有。

   第三种意见认为李某、王某套取截留第一、二轮退耕还林国家补助款1.3357万元的行为构成职务侵占罪；套取第三至六轮退耕还林国家补助款4.0070万元的行为构成贪污罪。理由：被告人李某、王某利用职务之便，将应全部分配给村民的67.2亩第一、二轮退耕还林国家补助款1.3357万元套取截留后存放于王某处，准备今后用于修建村级公路，此时其资金性质已发生改变，属村集体所有的财产。后因此款未被他人发现，便产生占有之念，在被告人李某的坚持下，二被告人将此款私分占为已有，其客观上并非法律规定的从事公务行为，且侵犯的是本单位（村集体）财产，故其行为构成职务侵占罪。此后，二被告人又先后四次将67.2亩第三至六轮退耕还林国家补助款4.0070万元套取后，即予以私分，其行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。

【评析】

    笔者认同第一种意见。理由：根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为。二者的主要区别首先是主体不同，贪污罪主体通常是国家工作人员，单位属国有性质。包括其他依照法律从事公务的拟制法律主体。而职务侵占罪通常是非国家工作人员，单位属非国有性质。实践中还要看是否政府或者国有单位委派从事公务的人员。在非国有的企事业单位和在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。只有国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的，属于国家工作人员，应当认定为贪污罪。

    其次侵犯的客体不同，贪污罪侵犯的的客体是复杂客体，即侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业、单位（即本单位）的财产所有权，它是一种单一客体，即只侵害了单位财物的所有权，不涉及到国家工作人员职务的廉洁性问题。

    再次，两罪所侵犯的犯罪对象也有所不同，贪污罪侵犯的对象通常限于公共财产。包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产等等。职务侵占罪侵犯的对象通常是本单位的财产。

    四是从客观行为看，是否从事管理工作，不论是在国有单位还是非国有单位，如果行为人仅仅是从事劳务性工作的人员而不是从事管理工作的人员，如工人、勤杂人员，在工作中窃取接触到的生产资料、劳动工具、生产成品的，只能定盗窃罪或职务侵占罪。在农村，村民委员会等基层组织人员利用协助人民政府从事行政管理工作的职务之便，侵吞、窃取、骗取公共财产的，认定为贪污罪；反之没有利用协助人民政府从事行政管理工作的职务之便，侵吞、窃取、骗取公共财产的，不能认定为贪污罪，而是构成职务侵占罪等。

    结合本案法律事实，首先要明确本案涉及的所结余的67.2亩退耕还林财产收益法律性质，根据国务院《关于进一步做好退耕还林还草试点工作的若干意见》和此后颁布的《退耕还林条例》等相关配套法律法规规定，退耕还林工程是我国改善生态环境，保持生态平衡，促进当地经济社会可持续发展的一项重要民生工程。按照法规、政策相关规定，国家设计给黄金村退耕还林面积1439亩，因黄金村村民已按退耕林政策实施了全部退耕还林劳作行为，国家应当按1439亩标准发放相应钱粮补助。在给农户分配退耕还林面积时，除村集体实施的退耕还林按实际面积计算外，其他退耕还林部分按80%比例折算后结余的67.2亩退耕还林收益应当属系全体村民即劳动群众集体所有，根据《刑法》第九十一条规定，其财产法律应定性为公共财产。

    本案中，李某、王某作为村民委员会支书、会计，在实施退耕还林政策过程中，属协助人民政府从事行政管理工作的人员，根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》规定，属拟制的国家工作人员，符合贪污罪的主体要件；其次从客观行为看，李、王二人在明知黄金村党支部、村委会通过商议决定，对村民的退耕还林面积按其实施退耕还林地块合同面积的80%比例折算，对村集体实施的退耕还林按实际面积比例折算之后，指标结余了67.2亩的情况下，却利用职务便利，客观上将这67.2亩指标予以隐瞒，采取空挂杨某（五保户）、张某（五保户）、曾某（已死亡）、马某（全家外迁居）名义，从而领取了67.2亩第一至六轮的退耕还林国家补助。其侵犯了劳动群众集体所有的财产，又侵犯国家工作人员的职务廉洁性，符合贪污罪的客体、客观方面构成要件。其中对李、王二人领取第一、二轮退耕还林补助款的法律事实、法律定性分析看，李、王二人所领取第一、二轮退耕还林补助款是利用行使公务行为之便，采取空挂他人名义等方法而得来的，其对此款的占有是非法的，也未上村集体账，其占有此款初衷虽是准备用于今后修建村级公路，姑且认定其主观上并无非法占有之恶念，但紧接着二人将该款平分据为已有，由于整个行为是连续的，且按犯罪论相关理论，其犯意升高者按重行为定性评价，而不论其主观动机如何。同时其行为侵犯的对象属劳动群众集体所有的财产，而非村集体所有的财产。符合贪污罪的法律特征。综上，根据犯罪的构成要件和主、客观相一致的犯罪认定标准，李某、王某的行为构成贪污罪。

来源：陕西法院网