毒品交易的相对方虽然存在意思联络，但如不存在同一犯罪故意则不属于共同犯罪，应当分别定罪处罚。

【案例索引】

    西安铁路运输法院（2009）西铁刑初字第13号刑事判决书

【案情】

    被告人骆军，男，1970年9月29日出生于河南省光山市，汉族，中专文化，无职业，住湖北省宜昌市伍家岗区合益路88号。2008年11月1日因涉嫌犯运输毒品罪被西安铁路公安处抓获并被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。

    辩护人张长海，陕西力德律师事务所律师。

    被告人刘红梅，女，1969年2月13日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，农民，住陕西省西安市灞桥区水沟村1队39号。2008年11月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被西安铁路公安处抓获并被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。

    辩护人崔艺平，陕西新华法律咨询事务所法律工作者。

    2008年10月31日15时许，被告人骆军携带毒品海洛因97.4克，在宜昌火车站乘坐开往西安的K628次旅客列车，欲将毒品运往西安贩卖，次日上午8时许，其乘坐的列车到达西安火车站后，被告人骆军下车出站时，被公安人员将其携带的毒品全部查获。2008年11月2日凌晨，公安人员在被告人骆军的积极揭发、配合下，将前来与被告人骆军正在进行毒品交易的刘红梅当场抓获。破案后，公安人员扣押被告人骆军的金鹏牌3188型手机1部、扣押被告人刘红梅的诺基亚牌6500ｃ型手机1部随案。

【审判】

    西安铁路运输法院经审理认为，被告人骆军以贩卖为目的运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人骆军贩卖毒品，已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。公诉机关指控被告人骆军犯运输毒品罪，经查，被告人骆军以贩卖为目的运输毒品的事实，有被告人骆军在公安机关的多次供述和当庭供述、被告人刘红梅的供述以及被公安机关查获的毒品等证据证实，其行为应认定为贩卖、运输毒品罪。被告人刘红梅明知是毒品，以贩卖为目的而予以购买，已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，其行为已构成贩卖毒品罪，系未遂。公诉机关指控被告人刘红梅犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人骆军、刘红梅归案后能够如实供述其犯罪事实，自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人骆军协助公安机关抓捕被告人刘红梅，属立功表现；被告人刘红梅系犯罪未遂，均予以减轻处罚。对于被告人骆军的辩护人提出，骆军归案后能够如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，有立功表现以及被告人刘红梅的辩护人提出，刘红梅系犯罪未遂、认罪态度较好，均请求法庭对各自的被告人从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，符合本案实际，本院予以采纳。为了维护国家对毒品的管理制度不受侵犯，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第六十八条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

    一、被告人骆军犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四千元；

    二、被告人刘红梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元；

    三、扣押的本案毒品予以没收，由公安机关上缴；

    四、随案移送的作案工具金鹏牌3188型手机1部、诺基亚牌6500ｃ型手机1部，依法没收。 

【评析】

    在本案的审理中，法院内部出现了两种不同意见，一种意见认为，二被告是对向犯，属于必要的共犯，按照共同犯罪的处罚原则，应按毒品总量97.4克予以处罚；另一种意见认为，二被告是分别构成贩卖、运输毒品罪和贩卖毒品罪，应当分别定罪处罚。本文将就这一分歧展开以下论述：

    相对于单独犯罪而言，共同犯罪是一种复杂的犯罪。我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。这就要求参与共同犯罪的人必须既有共同故意，又有共同行为。基于共同犯罪的整体性，共同犯罪必须是二人以上共同故意实施的犯罪行为，而不是各人行为的简单相加。‘故意’是指犯罪的故意；‘共同’不仅有相同的意思，而且有“合意”的含义。共同故意包括两个内容：一是共犯人均有相同的犯罪故意；二是具有意思联络。共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并且希望或放任危害结果的发生。所谓相同的犯罪故意，是指各共犯人均对同一罪或同几个罪持有故意，而且这种故意只要求在刑法规定的范围内相同，不要求故意的形式与具体内容完全相同。就故意的内容来说，各共犯人具有法定的认识因素和意志因素即可，即使故意的具体内容不完全相同，也可以成立共同犯罪。

    必要的共犯是指刑法分则所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。这是一种法理上的分类，与之相对应的概念是任意的共犯，它是指刑法分则规定的一人单独能够实行的犯罪，由二人以上共同故意实行。在我国，必要的共犯分为三种：一是对向犯又称对行犯，即以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。二是聚众共同犯罪，即由首要分子组织、策划、指挥众人实施的共同犯罪。三是集团犯罪，即三人以上有组织地实施的共同犯罪。后两种也称之为众合犯。这其中，对向犯又分为三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同；二是双方的罪名与法定刑不同；三是只处罚一方的行为。

    必要的共同犯罪这一概念最早是由德国刑法学家许策（Schuetze）于1869年提出来的。这一概念一直是刑法学学理上的概念，并未在刑事立法中加以定义或者解释。对于必要的共同犯罪，大陆法系国家刑法理论界有着大致相同的解释。德国社会刑法学派代表人物弗兰茨·冯·李斯特认为，根据构成要件，从概念上看需要多人共同协作的犯罪，为必要之共犯。在此种观点看来，这种情况其实就是技术意义上的共同正犯，因为所有的必要的共犯都必须参加犯罪。其意思是指，必要的共犯的行为都是实行行为，实质上行为人在共同意思的范围内，共同实施其各自的行为，因而形成所谓“共同正犯”。日本刑法学者野村稔认为，刑法分则中根据犯罪构成要件上要求只有复数的人才能实行的某种犯罪，它是已经预先设定了，该犯罪构成要件的实现是取决于复数的人去实施犯罪行为，这种犯罪就称为必要的共犯。高铭暄认为，任意的共同犯罪，即刑法分则中规定的一人能单独实行的犯罪，由数人共同实行。必要的共同犯罪，即刑法上规定必须二人以上才能构成的犯罪，这种犯罪是不可能由一人单独构成，而是以数人共同犯罪为必要条件。我国台湾地区的刑法学者郑健才认为，通常所谓共犯，皆为任意共犯；即犯罪行为可以由一人单独实施，亦可以由数人共同实施者是。若犯罪行为必须由数人共同犯罪者，则为必要共犯。

    依据我国现行刑法规定，判断是否属于共同犯罪应当看其是否具备如下三个要件：一、二人以上；二、共同故意；三、共同行为。根据已调查清楚的事实，在本案中，被告人骆军主观上以有偿转让为目的，客观上以携带方式实施了运输毒品的行为，其已经着手实行犯罪，只是由于意志以外的原因（在出站时被公安人员抓获）而未能得逞。随后，骆军积极配合公安人员采用特情侦察的手段将前来交易的被告人刘红梅抓获。骆军虽然未能完成犯罪行为达到犯罪目的，但其行为违反了国家的禁止性法律规定，对公众健康构成了紧迫地威胁，侵犯了刑法分则关于毒品犯罪的条文所保护的法益；因其行为不具备违法性阻却事由，并且作为一个认知能力正常的成年人，具备了刑事责任能力，因而符合贩卖毒品罪的违法性和有责性，所以应认定其行为构成贩卖、运输毒品罪，应当予以刑事处罚；由于其已着手实行犯罪，是由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

    而刘红梅作为与骆军进行毒品交易的相对方，其与骆军虽然存在意思联络，但不具备同一犯罪故意。因为骆军的犯罪故意是意欲将毒品有偿转让给刘红梅。对于刘红梅而言，她却是以贩卖为目的而非法收购毒品，实质上是在着手实施另一个符合贩卖毒品罪犯罪构成的行为。共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的内容，而在本案中骆军和刘红梅仅仅是将对方作为毒品交易的相对方来对待的，他们之间的意思联络也不过是买卖双方在达成合意而已，其犯罪故意只是有部分的重合而非相同。这样就可以清楚的看出，二被告人虽然触犯的是同一罪名，但因其不具备同一犯罪故意，所以应认定二被告人分别构成贩卖、运输毒品罪和贩卖毒品罪，而不属于共同犯罪。既然不属于共同犯罪，二被告人的行为也就当然不属于必要的共同犯罪，因此不应认定为对向犯。所以，二被告人是分别构成了贩卖、运输毒品罪和贩卖毒品罪，应当分别定罪处罚。

    其实，从另一个角度也可以得出同样的结论。贩卖毒品罪规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中，同样规定在这一章中的还有贩卖淫秽物品牟利罪，对于这一类法律规定只处罚贩卖者，不处罚购买者的犯罪，理论上虽称其为片面的对向犯但并不认为是共同犯罪。因为贩卖毒品罪并非是一个需要多人共同协作方能完成的犯罪，虽然贩卖毒品的行为天然的需要有一个相对方，而且尽管相对方购买毒品之后可能触发其他罪名（如非法持有毒品罪），但法律并没有规定购买毒品需要作为一个单独的犯罪行为来进行处罚，所以也就不能将其作为如同行贿、受贿那样的对向型犯罪来对待。

    综上理由，西安铁路运输法院对被告人骆军、刘红梅做出了上述判决。

来源：陕西法院网