盗窃罪与诈骗罪都是常见的侵犯财产型犯罪。在行为人取得财物既使用了欺骗的手段，又使用了秘密窃取的手段的情况下，主要从两个方面对二者进行区分：一、分析起关键作用的是盗窃手段还是诈骗手段。第二、分析被害人是否基于错误认识而“自愿处分”财产。

【案例索引】

     一审：西安铁路运输法院（2009）西铁刑初字第40号（2009年8月26日）

【案 情】

    2009年5月15日9时许，被告人蒋英、韦荣英、李又亮、吴全廷四人商量共同“骗”钱。四人一起来到西安火车站，事先经过分工，先由韦荣英和吴全廷到候车室与被害人胡某（女，54岁）搭话，后来蒋英前来坐在其旁边的椅子上，将钱包放在座位上起身离开。韦荣英看到后，捡起钱包，吴全廷说他们也看到钱包了，要三个人一起分钱。于是韦荣英、吴全廷就带胡某到其他候车室，后蒋英找过来称自己丢了钱包，里面有6800多元钱（实际上只有800元），听别人说是其三人拿了她的钱，遂要求检查其三人的行李（实际是引诱胡某拿出自己的钱），胡某从随身携带的小包内拿出6000元钱，蒋英检查完后，韦荣英将胡某的钱拿过去与捡的钱包一起假装塞到胡某的包里（做了一个假动作）。然后，蒋英说她是保险公司的工作人员，钱是单位的，让他们去两个人跟她一起到单位作证。韦荣英、吴全廷让胡某等一会，他们去作证一会就回来，三人走后，李又亮继续跟着胡某查看其行踪，以免其报案。后四被告人将6000元平分，胡某发现自己的钱和捡的钱包都不见了，随即报了案。

【审 判】

    西安铁路运输法院经过审理认为：被告人蒋英、韦荣英、李又亮、吴全廷以非法占有为目的，盗窃旅客财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，应予惩罚。公诉机关指控四被告人犯盗窃罪的罪名成立。四被告人归案后，均能如实供述其犯罪事实，自愿认罪，确有悔罪表现，可以宣告缓刑。为了维护铁路治安秩序，保护公民财产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

被告人蒋英犯盗窃罪，判处有期徒刑一年,缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人韦荣英犯盗窃罪，判处有期徒刑一年,缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人李又亮犯盗窃罪判处有期徒刑一年,缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人吴全廷犯盗窃罪判处有期徒刑一年,缓刑二年，并处罚金人民币一万元。

【评 析】

    针对本案四被告人行为的定性问题，法院内部存在两种观点：

    第一种观点认为，四被告人的行为构成了诈骗罪。因为，四被告人是经过严密的分工，分别扮演了路人、失主的角色，以非法占有为目的，采用了虚构事实、隐瞒真相的方法，编造了一个完整的故事，骗取了被害人的信任，后来又假装将钱放进了被害人的包里，骗过了被害人的眼睛，导致其财产遭受了损失。因此应认定四被告人构成了诈骗罪。

    第二种观点认为，四被告人的行为构成盗窃罪。因为，不可否认，四被告人的确采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，博得了被害人的信任，但这一切都只是被告人为自己后面的秘密窃取行为做的铺垫，是在放迷惑人的“烟雾弹”，拨开这层面纱，可以看到：直接导致被害人财产遭受损失的是被告人的“障眼法”（假装将钱放进去但没有放的假动作）即秘密的窃取行为，因此应认定四被告人构成盗窃罪。

    笔者同意第二种观点。

    诈骗罪和盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪。盗窃罪指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为；诈骗罪指以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取数额较大的财物的行为。二者的区别主要表现在客观方面：盗窃罪的客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取财物。诈骗罪的客观方面表现为使用骗术，即虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物的所有人、管理人信以为真，“自愿地”处分其财物的行为。

    一、起决定作用的手段决定犯罪的性质。

    一般情况下，盗窃罪与诈骗罪不难区分。但在特殊情况下，行为人取得财物既使用了欺骗的手段，又使用了秘密窃取的手段，则较难区分。本案就是这样的情况。四被告人经过细致的安排，严丝合缝地给被害人设了一个圈套，使被害人陷入了错误的认识，这是采用诈骗手段的表现；之后，被告人又借假装给被害人装钱之机，将钱秘密转移走，这是采用秘密窃取手段的表现。在这种情况下，应当在正确理解盗窃罪与诈骗罪核心构成要素的基础上，重点分析行为人非法占有财物时起主要作用的手段是什么。如果起主要作用的手段是欺骗手段，就应定诈骗罪；如果起主要作用的是秘密窃取手段，则应定盗窃罪。本案中，被告人虽然编造了一个“有鼻子有眼”的故事，采取了欺骗的手段，但其所有的欺骗行为都只是为了给盗窃行为打掩护，是在放迷惑人的“烟雾弹”，拨开上面的层层迷雾，我们会发现，使被害人胡某直接遭受财产的是被告人韦荣英的假装放钱但未放的秘密窃取行为，所以从这点来说，秘密窃取手段是本案起决定作用的手段，本案的四被告人应定盗窃罪。

    二、被害人是否“自愿处分”财物可作为区别的标准。

    从盗窃罪与诈骗罪的客观方面进行分析。如上所述，诈骗罪的行为方式主要是行为人通过虚构事实、隐瞒真相——使被害人陷入错误认识——基于错误认识而自愿处分财产，而盗窃罪的行为方式主要是在被害人不知情的情况下秘密窃取。被害人“自愿处分”是区别盗窃罪和诈骗罪的关键，并且被害人对自己财产的“自愿处分”行为必须是基于错误认识而实施的，即被害人对于“处分”财产这一行为的性质是明知的，且在形式上是自愿的。本案中，被害人胡某虽然在被告人的诱骗下陷入了错误的认识，但并没有对自己的财产进行任何处分，她是看着被告人韦荣英将钱放进了自己的口袋内的，所以她认为她仍然占有着钱，但没想到韦荣英只是使用了“障眼法”，并没有把钱放进去，被害人并没有“自愿”处分其财产。所以，四被告人的行为不符合诈骗罪的构成要素，应认定构成了盗窃罪。

来源：陕西法院网