被告申请亲子鉴定，原告以对孩子不利为由坚持不同意，而愿独自承担抚养费，据此能否裁判原告返还抚养费，承担离婚损害赔偿？

【要点提示】

    离婚案审理过程中，被告办理户口时却发现孩子血型与自己血型没有血缘关系，遂要求做亲子鉴定，并附条件同意离婚。原告以亲子鉴定对孩子不利为由坚决反对，并表示愿独自承担孩子今后抚养费。法院据此认定夫妻感情破裂，判决准予原、被告离婚，原告支付被告人过去抚养孩子的费用，并承担被告离婚损害赔偿。

【案件索引】 

    一审：西安市临潼区人民法院（2008）临民初字第409号（2008年8月26日）

    二审：西安市中级人民法院（2009）西民一终字第5号（2009年2月26日）

【案情】

    原告刘冬草，女，汉族，临潼区农民。

    被告宁新旗，男，汉族，临潼区农民。

    原告刘冬草诉称：1997年我与被告经人介绍认识，1998年10月登记结婚，2001年生育一子宁某。由于双方婚前缺乏了解，婚后二人均常年外出打工，一起共同生活的时间很少，所以一直没有建立夫妻感情，致使双方不能过正常的家庭生活，给孩子也不能提供一个正常的学习、生活环境，故诉至法院要求与被告解除婚姻关系。

    被告宁新旗未作书面答辩。当庭口头辩称：我与原告婚前相互了解，婚后感情一直很好，只因为我的血型是AB型，而孩子的血型是O型，与我无血缘关系，我们夫妻才发生矛盾。我要求对孩子做亲子鉴定，然后再解决离婚问题。如果鉴定孩子与我无血缘关系，要求原告赔偿我结婚这些年抚养孩子的费用2.04万元，并赔偿我精神损失1万元。

    一审法院经审理查明：1997年原、被告经人介绍认识，1998年10月登记结婚，婚初夫妻关系尚好。2001年2月27日，原告生一男孩宁某，现随原告一起生活。2007年7月原告在临潼南大街金都服装城内开一童鞋摊位经营至今，尚欠1.3万元。被告经常在外打工，双方长期异地生活。2008年3月6日原告以夫妻感情破裂为由诉至法院，请求判令与被告离婚。2008年3月23日被告办理户口本检验血型时发现孩子宁某的O型血与自己的AB型血无血缘关系，申请对孩子做亲子鉴定，当庭表示如孩子不是自己亲生的则同意与原告离婚。原告以鉴定对孩子不利为由拒绝做亲子鉴定，并当庭表示自己一人承担孩子今后的抚养义务。2008年4月29日，本院对原告经营的童鞋摊位进行了勘验，该摊位共有童鞋246双，价值人民币6627元。审理中，原告李义坚决，被告附条件同意离婚，经本院主持调解，双方未能达成协议。

【审判】

    一审法院认为，婚姻应当以感情为基础。原、被告虽然结婚多年且生有小孩，但双方长期以各自打工而异地生活，相互关心不够，致夫妻关系不睦；被告辩称孩子不是自己亲生儿表示同意离婚，且提交了孩子与自己无血缘关系的证据，显然原、被告双方感情已经破裂。故原告要求与被告离婚，依法应予准许。被告要求对孩子做亲子鉴定，因原告不同意鉴定，且原告表示今后独自抚养孩子，故对被告的请求不予支持，但原告应适当支付被告过去抚养孩子的费用；被告要求原告赔偿精神损失，因被告并未发现双方婚姻关系存续期间原告与其他异性有染的行为，仅以孩子的血型与自己无缘而要求原告赔偿，证据不足，故对被告的赔偿要求不予支持。鉴于原告开设的童鞋摊位财产价值不足以偿还经营期间所欠的债务，且该摊位一直由原告独自经营，故该财产归原告所有，经营中的债务由原告承担为妥。为了维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十九条、第四十一条之规定，判决如下：一、准予原告刘冬草与被告宁新旗离婚。二、男孩宁某（7岁）由原告刘冬草抚养，抚养费自理。三、原告刘冬草支付被告宁新旗因抚养孩子所花费用人民币3900元。四、原告刘冬草经营的临潼金都服装城的童鞋摊位中的财产及原告在临潼住所地财产归其所有，其余家中财产归被告宁新旗所有。五、原告刘冬草经营童鞋摊位所欠的债务由原告负责清偿；其余各自经手的债权、债务，由个人自理。案件受理费300元由原告刘冬草负担。

    宣判后，被告宁新旗不服，以其已向原审法院提交了相关孩子不是其亲生的证据，并要求做亲子鉴定，而一审仅以被上诉人坚持不同意为由做出判决，认为原审认定事实不清，判决不当，请求二审法院改判。刘冬草则要求维持原判。

    二审法院经审理查明，原审法院认定事实清楚。

    二审法院认为：婚姻应当以感情为基础，上诉人与被上诉人虽然结婚多年并生有小孩，但双方长期以各自打工而异地生活，相互关心不够，致婚姻关系不睦。上诉人提交了孩子与自己无血缘关系的证据，并称如孩子不是自己亲生则表示同意离婚，显然，双方感情已经破裂。故被上诉人要求与上诉人离婚，依法应予准许。现上诉人仍要求做亲子鉴定，用以证明孩子与其无血缘关系，并要求赔偿其经济和精神损失。被上诉人刘冬草坚决不同意做亲子鉴定，并称其在原审已表示孩子由其独自抚养。根据上诉人提交的证据和被上诉人的表示，被上诉人应当支付上诉人过去抚养孩子的费用，但原审判决给付数额偏低，应适当增加。同时由此也给上诉人造成一定的精神损害，被上诉人亦应支付一定的精神损失，据此原判决第一、二、四、五项正确，应予支持。原审判决第三项应予变更，并增加精神损失。依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、三项之规定，判决如下：一、维持临潼法院（2008）临民初字第409号民事判决第一、二、四、五项。二、变更临潼法院（2008）临民初字第409号民事判决第三项即“原告刘冬草支付被告宁新旗因抚养孩子花费人民币3900元”为刘冬草于判决生效后60日内支付宁新旗因抚养孩子花费9360元。三、本判决生效后60日内刘冬草支付宁新旗精神损失费5000元.

【评析】

    笔者认为，本案一、二审未做亲子鉴定做法正确；二审变更原告支付被告过去抚养孩子的费用，加判精神损失费合理合法。理由如下：

    一、亲子鉴定书不是诉讼必需的证据材料。亲子鉴定规则之一：不做司法用途的亲子鉴定无需公开个人身份。由此可见，亲子鉴定涉及个人隐私，个人隐私属于名誉权。因此，公民个人在亲子鉴定方面的要求以及参与亲子鉴定的行为受法律保护。《民法通则》第一百零一条规定，“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等形式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条第三款规定，“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”而司法上的亲子鉴定书在民事诉讼上起证据作用，经过双方质证才具有证明效力。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》对鉴定书的质证、认证要求更严格：鉴定人应当出庭接受当事人质询；经法庭许可，当事人可以向鉴定人发问；法庭应当将当事人的质证情况记入笔录，并由当事人核对后签名或盖章。只有双方都同意做亲子鉴定，亲子鉴定书被作为证据公开质证时，才属于经同意公布他人隐私材料，不涉及名誉权侵权。亲子鉴定书又能经质证、认证，确定其证明效力。

    二、依间接证据可裁判原告适当返还抚养费。严格来说，ABO血型对亲子关系鉴别具有一定的参考价值，但并不能作为判定亲子关系的依据。DNA亲子鉴定是通过遗传学理论和分子生物学技术相结合来论证的，应是最准确、最科学。但本案不仅存在ABO血型不符问题 ，而且在一审庭审中，被告提出亲子鉴定，原告开始不语，法官再次发问，原告才以对孩子不利为由坚决不同意，并在自己生活较为艰难且负较大债务的情况下坚持自愿独自负担孩子的抚养费。故法官依据ABO血型不符之事实、原、被告陈述，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据的证明力和证明力大小进行判断，从而裁判原告返还抚养费，符合民事诉讼证明对象要求诉讼证据具有的高度盖然性。故一审裁判原告返还抚养费定性正确，只是根据近几年人民群众的生活水平，数额明显偏低，应予适当增加。

    三、离婚损害赔偿与抚养费返还存在统一性。本案一审虽未直接认定被告与孩子不存在亲子关系，但判决“原告刘冬草支付被告宁新旗因抚养孩子所花费用人民币3900元”。应属间接认定孩子并非被告所亲生。《婚姻法》第四十六条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”被告虽无证据证明，原、被告婚姻关系存续期间，原告有上述四种行为，但原告与他人生育孩子，孩子已经七岁而被告一直被蒙骗，致其浑然不知，其精神受到损害的程度应该比“有配偶与他人同居”更甚。所以，确定了返还抚养费就应认定离婚损害赔偿。

来源：陕西法院网