公诉机关千阳县人民检察院

    被告人高俊锋，男，35岁，1972年6月26日出生于陕西省千阳县，汉族，大专文化程度，千阳县草碧粮食购销有限责任公司经理，住千阳县农业局家属楼1单元202室。2007年11月24日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于千阳县看守所。

    辩护人蔡胜军，陕西新纪律师事务所律师。

    千阳县人民法院经公开审理查明：2006年2月19日至2007年11月中旬，被告人高俊锋在担任千阳县草碧粮食购销有限责任公司经理、法定代表人期间，利用职务上的便利，采取借款、收回售粮款不移交出纳补写借条的方法，挪用公司资金人民币1265586.65元，用于购买彩票、赌博等。2007年11月22日，被告人高俊锋在千阳县粮食局领导陪同下到千阳县人民检察院投案自首。被挪用的资金未退还。

    二、审理过程

    千阳县人民检察院于2008年5月8日以千检刑诉字（2008）19号起诉书指控被告人高俊锋犯挪用资金罪，向千阳县人民法院提起公诉。法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2008年6月17日作出一审判决。在上诉期内，被告人未提出上诉，检察院未提出抗诉，判决遂生效。

    三、裁判结果及理由

    千阳县人民法院认为：被告人高俊锋作为千阳县草碧粮食购销有限责任公司经理、法定代表人，利用其职务上的便利，挪用该公司资金购买彩票、参与赌博，进行营利和非法活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控罪名成立。被告人能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，有法定从轻、减轻处罚情节。被告人认罪态度较好，有酌情从轻处罚情节。综合全案事实和情节，可对被告人依法从轻处罚，被告人从轻处罚的请求予以支持，其辩护人关于对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

    1、被告人高俊锋犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00七年十一月二十四日起至二0一三年五月二十三日止）。

    2、被告人高俊锋挪用的资金，依法予以追缴。

    四、分歧意见

    1、是挪用公款还是挪用资金？

    2、被告人是否构成自首？

    3、关于本案的量刑以及由此引起的对刑法272条挪用资金罪规定的思考。

    五、案件评析

    1、被告人高俊锋构成挪用资金罪。

    挪用资金罪，是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大的，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本罪的主体限于公司、企业或其他单位的工作人员（不包括国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员）。这类人员挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的，以挪用资金罪定罪处罚。该罪在主观方面是出于故意，且行为人具有将本单位资金暂时挪用的目的。在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。具备下列三种情形之一，即可构成挪用资金罪。①数额较大（陕西规定二万元以上），超过三个月未还的；②虽未超过三个月，但数额较大（陕西规定二万元以上）、进行营利活动的；③进行非法活动的，不论时间长短和数额大小，原则上均构成挪用资金罪，但是司法实践中具体掌握有一定的数额标准（陕西规定一万元以上）。本案从主观方面和客观方面来看确实构成挪用型犯罪，但在主体和客体上仍然存在分歧意见。被告人高俊锋原来是千阳县国有粮食企业的职工，后来粮食系统按照国家统一政策进行了改制，被买断工龄，于是和其他人发起成立了千阳县草碧粮食购销有限责任公司，出任经理，系公司法定代表人。该公司系集体企业性质，实行公司制，其本人不再具有国有企业管理人员的身份，按理来说构成挪用资金罪没有问题。但是本案还有一个情节是高俊锋挪用的款项系改制前库存的原国有粮食企业曹碧粮站的粮食变卖所得款，因为新成立的企业缺少流动资金，故县政府发文，由新成立的千阳县粮食购销管理公司统一管理原来国有粮食企业的“老人、老粮、老账”，并将原来库存粮食变卖款暂借给新成立的粮食企业使用，逐步督促其分期分批予以归还。这里面涉及到千阳县粮食购销管理公司与高俊锋的千阳县草碧粮食购销有限责任公司之间就变卖原有企业粮食所得款之间是委托关系还是借款关系。如果是委托高俊锋管理该款项，高俊锋利用被委托的职务上的便利加以挪用，则构成挪用公款罪。如果仅仅是借款关系，那么高俊锋利用其法定代表人这一职务上的便利加以挪用，则就是挪用资金罪。对此法律关系稍加剖析不难看出，千阳县粮食购销管理公司是被授权的管理原国有粮食企业粮款的国有公司，原草碧粮站的库存粮食变卖款之所以在高俊锋处，是因为该款项被借给其使用的结果，而不是其他原因。既然是借款关系，款项被借用人借到后，使用权支配权都属于借用人，加之高俊锋并非国有公司委派到千阳县草碧粮食购销有限责任公司履行公务的人员，故不属于委托型的的挪用性质，排除了构成挪用公款罪的可能。这样一来，本案无论从主体、主观方面还是客体、客观方面，均符合挪用资金罪的构成要件和特征，应定挪用资金罪。

    2、被告人高俊锋构成自首。

    自首，是指犯罪分子在犯罪后，自动投案，如实供述自己罪行的行为。根据法律规定，自首的成立有两个条件：一是自动投案，即犯罪分子在犯罪之后，在未受到讯问、未被采取强制措施之前，出于本人的意愿而向有关司法机关承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关的控制之下，等待进一步交代犯罪事实的行为。二是如实供述自己的罪行，即犯罪分子主动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。行为人高俊锋在未被采取强制措施前，在千阳县粮食局领导发现苗头后追查时，向局领导交代了自己挪用粮食资金的事实，并在局领导的的陪同下，到千阳县人民检察院投案，自愿置于办案单位的控制之下，如实供述了自己的罪行。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定：罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问教育后，主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。高俊锋挪用资金行为仅仅因为可疑，在被粮食局领导查问时，不管是出于良心发现，还是感觉挪用金额巨大，无法弥补，害怕受到惩处，而被迫向局领导进行了交代，哪怕有局领导教育的过程，都完全符合高法的上述司法解释的规定。既然应该视为自动投案，而且能如实供述自己的罪行，构成自首就毫无疑义。

    3、关于对本案被告人的量刑意见和对刑法272条规定缺陷的思考。

    《刑法》第272条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。本案被告人高俊锋利用其职务上的便利，挪用资金用于赌博和购买彩票，前者属于挪用资金进行违法活动，后者属于挪用资金进行营利活动。按照陕西省高级人民法院陕高法发（2002）23号文件规定，挪用资金二万元以上，超过三个月不归还的，或者挪用资金在二万元以上进行营利活动的，或者挪用资金一万元以上进行非法活动的，均属于数额较大，应该追究刑事责任。数额巨大是指挪用资金数额在二十万元以上。高俊锋挪用资金1265586.65元，数额不可谓不是巨大，而且在千阳县的历史上都可谓打破纪录的数字。但是在量刑时不能不考虑到这样一个事实，那就是挪用资金的数额，无上限规定，而刑罚幅度则有上限规定，对此也无相关的司法解释予以说明。因此，凡是行为人挪用资金数额达到二十万元以上的，乃至达到百万元、千万元甚至上亿元的，都只能在法律规定的十年以下判处刑罚。但是百万元、千万元和上亿元究竟是有很大区别的，其社会危害性也是很不一样的。如果仅仅看到被告人挪用的数额在当地是刷新历史记录的这一点，那么给其定格判处也不为过。但是作为追求和彰显公平正义的人民法院和法官却不能对此瑕疵视而不见，否则就是不公正。千阳县人民法院根据被告人挪用资金的数额、退赔情况、认罪态度、构成自首以及当地经济发展的水平，考虑到刑法此条规定的缺陷，依法判处其有期徒刑五年六个月，是适当的也是恰当的。

    笔者认为，我国刑法第272条规定的量刑幅度过于宽泛，刑罚规定有十年有期徒刑的上限，而数额巨大却没有上限，使得法律的打击力度大大削弱，也使某些行为人心存侥幸，难以受到法律的严厉制裁，有违罪责刑相适应原则和宽严相济的刑事政策，在一定程度上削弱和降低了刑罚的威慑力。为保护公司、企业或者其他单位的资金安全，确保打击挪用资金犯罪的法律性和实效性，期盼以后修改刑法时予以修正，以期达到最佳的法律效果与社会效果。                

来源：陕西法院网