诈骗罪与欺诈型盗窃罪同属侵犯财产型犯罪，两者在构成特征上有很多相近之处，在实践中一个案件里经常有秘密盗窃行为，又有诈骗行为，这也是本案产生分歧的原因。笔者认为，诈骗罪与欺诈型盗窃罪的主要区别在于：财物的取得是财产所有人或持有人的“自愿交付”，还是行为人通过自己的行为窃取而得。如果受害人虽然产生了认识错误，但并未因此而“自愿”处分财产，行为人的行为不构成诈骗罪。受害人“自愿”交付行为的有无是划定两罪的界限。所以正确理解和认定“自愿交付”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。对“自愿交付”的理解应把握以下两点：一是自愿交付是基于行为人的欺骗而认识错误；二是受害人具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思，这里并不要求必须具有转移所有权的意思，还包括保管、借用等。如在一些“调包”案中，顾客假意购买戒指等贵重物品，在挑选过程中趁店主不注意进行调换，然后借故不购买。此时，店主虽然受骗将物品自愿交付给顾客挑选，但这种交付只是让顾客挑选，并没有转移占有的意思，对财物的支配与控制仍然在店方，所以不构成诈骗罪。

    本案中，张某以买烟送礼为由，骗取了王某信任，这时王某自愿交付了香烟，双方按市场价格进行了履行，王某并没有损失，张某也没有受益。接下来张某对香烟进行了调包，以事先达成的“如果别人不要，他就退给王某”协议，将香烟退还，王某误以为还是原来的香烟，就将香烟收回。张某以调包这种欺骗的手段，使王某对事实陷入了错误的认识，进而对已处分的财物误认为仍然继续占有，于是将烟款退给张某，对王某的这种行为可以界定为是对财物失去占有的消极不作为，亦可扩大解释为诈骗罪中的自愿交付行为，所以本案构成诈骗罪而非盗窃罪。

来源：陕西法院网