国有资本控股公司分公司的员工，被派往下属公司担任经理，属于非国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。

    【案例索引】

    一审：汉中市中级人民法院（2007）汉中刑一初字第55号（2007年11月28日）

    二审：陕西省高级人民法院（2008）陕刑二终字第41号（2008年6月21日）    

    【案情】　

    公诉机关汉中市人民检察院。

    被告人：王保新

    被告人：张勇

    被告人王保新，2001年9月任中国石化销售有限公司西北陕西分公司（以下简称陕西分公司）业务处处长，2002年5月至2004年8月被派往中国石化销售有限公司西北汉中石油有限公司（以下简称汉中公司）任经理。2003年6月，陕西分公司要求下属的宝鸡、渭南、汉中等分支机构对各自境内的加油站进行先期考察，能够达到租赁、收购要求的加油站，经考察后向陕西分公司上报可行性材料。时任汉中公司经理的王保新将这一消息告诉了汉中市西乡县金城石化有限公司经理刘华强，刘请王帮忙，并许诺事后表示感谢。后经王保新考察、推荐，刘华强经营的堰口加油站被陕西分公司租赁，后又被收购，刘华强送给王保新现金12万元，王保新予以收受。2004年2月，在王保新的帮助下，西乡县个体业主杨前英经营的西乡古城宏达加油站被陕西分公司租赁，杨前英送给王保新30万元，王保新予以收受。另外，2002年5月，时任西乡县公安消防大队长的张勇带领相关人员到汉中公司西乡县十里铺油库进行消防安检，发现该油库没有按照国家规定安装自动灭火的消防设施，遂下达了《火灾隐患限期整改通知书》，王保新找到张勇，让其推荐工程安装公司承包该工程。汉中市建筑总公司水电安装处处长张善明找到张勇请其帮忙承包该工程，并承诺事成后一定感谢张勇。张勇遂将张善明推荐给王保新。张善明委托张勇在西乡县山河大酒店送给王保新现金1万元，王予以收受。在张勇的帮助下，汉中公司和张善明所在的工程队以14.5万元的价格签订了十里铺油库泡沫灭火工程。张善明为感谢张勇的帮助，送给张勇现金3万元。汉中市人民检察院以王保新、张勇犯受贿罪提起公诉。

    【审判】

    汉中市中级人民法院经审理认为，被告人王保新身为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，与张勇均为国家工作人员，在其各自的公务活动中，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂，其行为均已构成受贿罪。王保新受委派在从事中国石化企业网点建设中，三次收受他人贿赂款43万元，张勇在任西乡县公安消防大队长期间，收受他人贿赂款3万元，均应依法惩处。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）、（三）项，第七十二条第一款、第九十三条第二款、第五十六条第一款、第五十八条和《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题〉的解释》第四、六条之规定，判决：1、被告人王保新犯受贿罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产五万元。2、被告人张勇犯受贿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年又六个月。3、被告人王保新涉案赃款43万元、被告人张勇涉案赃款3万元，共计46万元人民币应依法追缴，由陕西省汉中市人民检察院上交国库。

    宣判后，王保新不服，提出上诉。王保新上诉提出，1、原审判决定罪有误，其所在的陕西分公司及委派后担任经理的汉中公司均不是国有公司，其不是国家工作人员，不构成受贿罪。2、其坦白交待了主要犯罪事实，能够主动交出赃款，有检举立功表现，原判量刑畸重。　

陕西省高级人民法院审理认为，王保新身为国有资本控股公司分公司的员工，被派往下属公司担任经理，属于非国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人张勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。

    对于王保新提出的上诉理由，经查，中国石化股份有限公司属国有资本控股公司，不属国有独资公司，该公司出资设立的中国石化销售有限公司，因而也不属于国有独资公司，王保新所在的陕西分公司是中国石化销售有限公司的分支机构，其企业性质应与总公司一致，即属国有资本控股公司，而非国有独资公司。王保新受委派后担任经理的汉中公司是陕西分公司与其他私营企业合资成立的股份公司，也不是国有公司。综上，王保新所在的单位及委派后担任经理的单位均不是国有公司，王保新不是国家工作人员，不具备构成受贿罪的主体要件。王保新提出原审判决定罪有误的理由成立。

    王保新三次收受他人贿赂款43万元，数额巨大，但王保新归案后，坦白交待了检察机关尚未掌握的主要犯罪事实，主动交出全部赃款，且有检举立功表现，应减轻处罚，故王保新提出原审判决量刑有重的理由成立，予以采纳。张勇收受他人贿赂款3万元，数额较大，到案后如实供述其所犯罪行，主动交出全部赃款，有悔罪表现，原判对其宣告缓刑是适当的。原审判决认定王保新、张勇收受贿赂的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。对被告人张勇定罪准确，量刑适当。唯对王保新定罪错误，量刑有重，应依法予以改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第六十四条、第六十八条第一款、第七十二条第一款的规定，判决：1、维持汉中市中级人民法院（2007）汉中刑一初字第55号刑事判决第二、三项，即被告人张勇犯受贿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年又六个月；被告人王保新涉案赃款43万元、被告人张勇涉案赃款3万元，共计46万元人民币应依法追缴，由陕西省汉中市人民检察院上交国库。2、撤销汉中市中级人民法院（2007）汉中刑一初字第55号刑事判决第一项，即被告人王保新犯受贿罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产五万元。3、上诉人王保新犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收个人财产一万元。

    【评析】

    本案的焦点问题，1、被告人王保新所在的中国石化销售有限公司陕西分公司是不是国有公司。2、用以证明公司性质的证据的标准。

    1、如何界定国有公司

所谓国有公司，根据《公司法》的规定，是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司;由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司;以及国有企业作为发起人单独发起设立的股份有限公司。

    如果是国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司，则不管国有资产占多少比例，持有多少股份，这种股份有限公司、有限责任公司的财产所有权性质均不能视为国家所有。这是因为，公司财产属于法人财产。公司成立以后，当国家、集体个人作为出资者将自己的财产交给公司并换回公司的股份后，只按其持有股份的多少享有资产受益、重大决策和选择管理者等股东权利；同时，公司在将股份交付股东后，就享有了对该财产的占有、使用、收益、处分的权利，即法人财产权。因此，无论由谁作为出资者，即使是国家，甚至国家出资很多，国有资产占所有出资的比例很高，在其出资后，都将丧失对其出资的控制权，所有出资都将成为公司的法人财产，国有资产的所有权转变为股份有限公司的股权。公司的法人财产不同于任何出资者的财产，公司法人财产的性质不由任何出资者的性质所决定，属于独立的公司法人财产。另外，不能以股东在公司持有股份的多少或者出资数量的大小来决定是否控股、进而决定公司的性质和公司财产的性质。因为股东对一个股份有限公司是否控股，关键看该公司具体的股权结构：有的公司股东占有50%以上的股权才能控股，但公众公司即上市的股份公司可能只需要30%的股份就能控股，有的甚至只要10%或不到10%的股份就可以控股。而且，即使是国有资产控股，也还有大量的非国有股份，以国有资产的控股来决定股份有限公司的国有性质以及公司财产的国有性质是不科学的。

    最高法院于2001年5月23日作出了一个司法解释：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪处罚。这个批复明确了国有资本控股、参股的股份有限公司，不是国有公司，国有资产达到99%都不行，只要部分是非国有的资本就应当认定为非国有的公司。既然是非国有的公司，公司的工作人员就不能认定为是国家工作人员，除非是国家机关或者国有公司委派到非国有的国有资本参股的股份有限公司从事公务的人员。

在本案中，中国石化股份有限公司于2000年2月25日成立后，在境外和境内发行股票，国有股占60%以上，其公司股权中含有外资股和社会公众股，因此中国石化股份有限公司属国有资本控股公司，不属国有独资公司；中国石化股份有限公司于2002年4月8日出资设立了中国石化销售有限公司，中国石化销售有限公司股份中必然也含有外资股和社会公众股，因而也不属国有独资公司，王保新所在的陕西分公司是中国石化销售有限公司的分支机构，其企业性质应与总公司一致，即属国有资本控股公司，而非国有独资公司。王保新受委派后担任经理的汉中公司是陕西分公司与其他私营企业合资成立的股份公司，也不是国有公司。所以，王保新所在的单位及委派后担任经理的单位均不是国有公司，王保新不是国家工作人员，不具备构成受贿罪的主体要件。　

    2、用以证明公司性质的证据的标准

    在本案中，王保新在侦查阶段一直供述，自己所在的陕西分公司是国有公司，侦查机关只在中国石化销售有限公司西北分公司人力资源部调取证明材料证明，陕西分公司为国有公司，一审法院依此证据认定，王保新为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，属于国家工作人员。在二审期间，王保新的辩护人从工商管理机关调取工商档案证明，中国石化股份有限公司、中国石化销售有限公司及陕西分公司均为国有控股公司，不是国有公司，二审法院经过开庭审理，采纳了辩护人提供的证据，认定王保新所在的中国石化销售有限公司陕西分公司是国有控股公司，不是国有独资公司。

    在判断公司是否为国有公司的过程中，有一个问题需要引起重视，用以证明公司性质的证据是否符合要求？当职务犯罪案件移送到法院后，首先要审查证明被告人主体身份的证据，其中包括证明被告人所在公司是不是国有公司的证据。在审查此类证据的过程中，应注意以下两个问题：

    （1）当被告人所在公司为子公司或分公司时，要注意查清其总公司或上级公司的企业性质。在陕西省，有很多中央、外地驻陕公司，这些公司的总公司在北京或外地。有很多公司进行了改制，有的公司过去为国有企业，经过改制，成为股份有限公司，但是这种改制是在总公司进行的，子公司、分公司的人员对于公司性质的变更并不清楚，这些人可能还认为自己是国有企业的工作人员，犯罪后供述自己是国有公司职工，侦查部门往往出于省事、省钱等原因，只注意在本地收集证明企业性质的证据，不愿去外地调取其总公司性质的证据，这样做有可能会导致案件定性错误。因此，在审查涉及子公司、分公司性质的问题时，不仅要有证明子公司、分公司企业性质的证据，而且，还要有证明其总公司或上级公司企业性质的证据。企业的改制过程中有些问题是很复杂的，只有从源头上查起，追本溯源，彻底查清总公司、子公司、分公司投资情况，理清总公司与子公司、分公司的关系，按谁投资、谁所有、谁收益的原则，确定被告人所在公司的性质。

    （2）用以证明公司、企业性质的证据必须是工商管理机关的工商档案等书证。工商管理机关是国家管理公司、企业注册、登记的行政机关，具有对公司、企业资金的投入、证明文件、经济性质的审查责任，并有相应的登记标准。其核发的营业执照是合法有效的，公司、企业凭营业执照进行经济活动。

目前，有部分贪污、职务侵占案件，侦查部门让被告人所在公司出具证明材料证明，该公司是国有公司还是非国有公司，有的甚至由该公司的某个部门出具证明材料来证明该公司的性质，这些证据的证明力是有限的、片面的、极其不负责任的。这些公司出于某种原因现在证明该公司是国有公司，过几年，如果又证明该公司是非国有公司，那么，是不是以前判的案件就是错案，由公司的某个部门出具证明材料证明公司的性质也同样存在这样的风险，过一段时间，其他部门出具相反的证据，又该怎么办。所以，证明公司业性质，必须要到工商管理机关调取工商档案等书证，查清公司的资本结构、投资情况以及资本的变更情况。

来源：陕西法院网