物件损害责任演变研究

——谈《侵权责任法》第十一章

重庆进明律师事务所 苟亿强 

【学科类别】民法 侵权责任法

【关键词】物件损害、筑物致辞人损害

【作者简介】苟亿强，男，律师，发表论文十余篇，正在撰写《侵权法过失理论研究》一本已经完成十六万多字。本文于2010年8月22日定稿，联系地址：重庆市永川区蚂蟥桥（法院对面）重庆进明律师事务，邮编402160，电话：13452104130，E_mail: 284386250@qq.com，“中国法学网首发”。

内容摘要：物件损害责任有学者称为建筑物致辞人损害责任，我国物件损害责任的研究起步相对较晚，最早规定于《民法通则》第126条，此规定出台后，我国司法实践中出现了许多用这个规则解决不了的问题，直到2001年公布了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对其适用内容此进行了扩大，再到《侵权责任法》的出台，期间经历了许多波折，本文根据理论与案例，对这一演变进行研究，通过研究，总结过去，希望为未来物件损害责任立法开拓思路，提供参考。

一、物件损害责任的历史考查

物件损害责任并不是一个新出现的侵权行为类型，有学者称为建筑物致辞人损害责任，所谓建筑物致辞人损害，就是指因建筑物存在设计或者施工缺陷或维护缺陷，发生坍塌、倾倒脱落等事故导致人身或财产损害。[1]早在罗马法就存在这样的侵权行为制度。“投弃之物，或为液体或为固体，凡致人死亡蒙受其他损害者，被害人得向所从投弃之建筑所有人，提起‘浇泼或扔掷之诉’。此诉之名称，盖指投弃之物或为液体物而言也，是项‘准私犯’之效果。” [2]其建筑物中的投掷物（固体）或者倾注物（流体）造成他人损害，应当由建筑物的占有人（包括所有人、租用人和借用人）承担损害赔偿责任。后来，各国民法也都规定建筑物的责任，但规定的主旨与罗马法有所区别，即不是注重对建筑物中的投掷物或者倾注物致人损害的责任作出规定，而是针对建筑物的整体及其附属物的致人损害责任进行规范。

《法国民法典》在第1386条规定：“建筑物的所有人对建筑物因保管或建筑不善而损毁时所致的损害，应负赔偿的责任。”《德国民法典》第836条规定：“因建筑物或者土地相连的建工作物倒塌，或者因建筑物或者工作物的一部分剥落致人死亡，或者损害他人身体健康，或者损害财物时，土地占有人对受害人因而产生的损害，负有赔偿义务，如果倒塌或者剥落系建筑物有瑕疵，或者保养者不足而致，且占有人为防止危险已尽必要义务，不发生赔偿义务”。第837条规定“因行使某项权利而占有他人土地上的建筑物或工作物， 该占有人代替地土占有人负担第836的责任”。第838条规定的是建筑物的保养人的责任。《意大利民法典》第2053条、《瑞士债务法》第58条第59条、《日本民法典》第717条、《荷兰民地典》第174条、《魁北克民法典》第1467条、我国澳门民法典第485条、我国台湾地区民法第191条，都对此做出了相关规定。这些规定也都是着眼于建筑物的整体所致损害的责任，这就是建筑物倒塌和剥落所造成的损害的责任。

二、我国物件损害责任发展的界碑

我国物件损害责任的研究起步相对较晚，最早规定于《民法通则》第126条：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。此规定出台后，我国司法实践中，出现了许多用这个规则解决不了的问题，表现于下面两个案件：

（1）“大风吹断路旁树砸死行人案”。1990年2月《最高人民法院公报》载：1988年7月15日下午6时许，原告王烈风之夫马学智下班后骑自行车回家，行至千阳县电力局门前公路时，遇大风吹断公路旁护路树，马躲闪不及，被断树砸中头部，当即倒地昏迷，由同行人送人医院，经抢救无效死亡。经千阳县法院一审查明，发生事故公路及路旁树木属千阳县公路管理段管辖。路旁树木受害虫严重，部分树木枯死已有三年，经上级批准下达了采伐路旁虫害护路树的文件。由于被告千阳县公路管理段对采伐枯树一事未采取任何积极措施，致发生上述事故。法院认为：“公路两旁的护路树属公路设施。千阳县公路管理段对这段公路及路旁护路村负有管理及保护的责任。护路树被虫害蛀朽已三年之久，直接威胁公路上的车辆行人的安全，在上级批文决定采伐更新的一年多时间内，千阳县公路管理段不履行自己的职责，导致危害结果发生，是有过错的。”依民法通则第126条及第119条，判决被告千阳县公路管理段向原告王烈风支付损害赔偿金。

被告不服一审判决，提出上诉，认为（1）因收益分配等问题与附近村镇意见不一致而无法采伐更新虫害护路树，要求有关单位分担责任；（2）当地气象部门已预报下午有大风，受害人仍冒风行进，被断树砸死，死者也有过错。第二审宝鸡市中级法院认为，上诉人千阳县公路管理段对该段公路护路树负有直接的管理责任。在上级批文决定采伐更新虫害蛀朽的护路树一年有余的时间内，不采取积极措施，致使危害结果发生，主观上的过错不能推脱。有关村镇与上诉人有关收益分配上的争议，是另一民事权益争议，不能成为分担责担的理由；受害人冒风行进，主观上没有过错，与被断的砸死不存在因果关系，不应承担责任。因此作出终审判决：驳回上诉，维持原判。　

（2）“重庆烟灰缸案”。2001年5月11日凌晨约1时40分，重庆市民郝某与朋友李某在街上谈事情，被临路楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，被送至急救中心抢救。经医院的精心治疗，郝某在昏迷7天后才醒来，为此，他家花去了医疗费计9万元。伤情虽然得到了控制，但却留下了严重的后遗症。郝某后被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。公安机关经过侦查现场，排除了有人故意伤害的可能性。事后，其家人对抛掷烟灰缸的肇事者调查无果，且公安机关也无法确定烟灰缸所有人。在此情况下，2001年8月，郝某将位于出事地点的两幢居民楼的产权人以及两幢居民楼一定楼层以上的25户居民告上了法庭，要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用。

重庆市渝中区人民法院经审理，反复查证，仍难以确定该烟灰缸的所有人。一审法院认为，因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，由当时有人居住的王某等有扔烟灰缸嫌疑的20户住户分担该赔偿责任。最后判决，郝某的医药费、误工费、护理费、伤残补助费、生活补助费、鉴定费、精神抚慰金共计178233元，由王某等20户住户各赔偿8101．5元，在判决生效后立即付清；案件受理费及其他诉讼费，也由22名“嫌疑”被告分担。（重庆市中级人民法院作出的（2002）渝一中民终字第1076号民事判决）

判决后，王某等住户不服，提起上诉和申请再审。二审法院经审查认定：2000年5月11日晚郝跃在学田湾正街被楼上落下的烟灰缸砸伤，而根据同年5月11日上清寺派出所报案记录及同年8月15日上清寺派出所民警青亮出具的证明并结合目击证人李荣强的证词，砸伤郝跃的烟灰缸从65号或67号楼抛出的可能性最大，但烟灰缸的所有人仍无法确定。该二栋房屋除事发当晚无人居住的学田湾正街65号10－6室、8－6室外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性。根据目前的法学理论，抛掷物所有人不能确定时应由建筑物的全体使用人承担连带责任。原判根据过错推定原则，判决你们22人分担该赔偿责任，并无不当，应予维持。综上，本院认为你们再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的再审条件，对你们的再审申请予以驳回。

三、物件损害责任发展界碑的价值判断

（1）“大风吹断路旁树砸死行人案”，本案是我国司法实践正式确认道路管理疵赔偿责任的第一个判例，在理论和实践上均有重要意义。梁慧星教授认为，第一、本案事实为大风吹断护路树砸伤行人经抢救无效死亡。公路之设置和管理属于非权力的公共行政。一审法院在判决理由中阐明，被告千阳县公路管理段对该段“公路及路旁护路树负有管理及保护的责任”，二审法院亦确认“上诉人千阳县公路管理段对该段公路护路村负有直接的管理责任”。此所谓“管理责任”，即道路管理瑕疵的赔偿责任。通过本案判决，确立了下述原则：国有道路及其他公共设施因管理瑕疵造成人身财产损害，应由受委托管理的国家机关或公共团体对受害人承担赔偿责任。法院审理这类案件应适用民事诉讼程序，而不适用行政诉讼程序。此项原则之确立，弥补了我国国家赔偿责任立法之不足。第二、梁慧星老师通过对道路管理责任与建筑物责任进行区别，认为前者属于国家赔偿责任、后者属于一般民事责任。并认为本案审理法院引用民法通则第126条建筑物责任的规定，作为判决道路管理瑕疵责任案件的法律根据，属于适用法律不当。本案应当适用的是民法通则第121条关于国家赔偿责任的规定。[3]

（2）“重庆烟灰缸案”。《民法通则》第一百二十六条：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任。这一款作为建筑队物致辞人损害的主要依据，其核心规定了建筑及以上其他设施上或人为的悬挂物，搁置物，从法条本身来理解，没有包括自然原因产生的悬挂物，如蜂窝，也没有包括人为的倾泻物，抛掷物致辞人损害的行为。那么是不是发生侵权就按一般侵权论呢？而这个案件的出现，正好将这个法律漏洞显示出来。

笔者查阅了本案相关著作与评论，并总结出了以下问题：第一、将刑事案变为民事案。损害是民事，伤害是刑事，落下还是扔下，是区别刑事与民事的关键。本案公安机关以烟灰缸上的指纹被破坏掉了为由，决定停止调查，是没有法律依据的。对于本案公安机关停止调查，受害人可以向上级公安机关请求侦查，也可以向人民检察院请求侦查监督，还可以向人民法院提起行政诉讼。第二、本案不能类推适用《民法通则》第126条。我国现行民事法律似有类推的规定，如《合同法》第120条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”但这种规定只是法律规范中的个别例外，是不可以列为民事案件的一个特点加以彰显的。而且，即使“类推”，也必须是“最相类似的”才能“比照”、“参照”。“扔出的烟灰缸显然也不属于建筑物上的悬挂物或搁置物，所以，严格说来，法院判决在现行法律中确实找不到法律依据。” 第三、适用“过错推定原则”是错误的。过错推定原则是在法律有明文规定的情况下才能适用的。法律没有规定，又怎么可以适用。说直接一点，只要闭着眼睛往二楼以上告，不须证据证明，概由“由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任”。本案原告说，“如果说他们（住户）是99﹪的冤枉，那么自己就是100﹪的冤枉，所以应该起诉他们“，但法律并不允许为了弥补100﹪的冤枉而去制造99﹪的冤枉。制造冤枉的必然结果还有一个，就是放纵了违法或者犯罪行为。第四、重庆高院的法律文书中写到，“根据目前的法学理论，抛掷物所有人不能确定时应由建筑物的全体使用人承担连带责任。原判根据过错推定原则，判决你们22人分担该赔偿责任，并无不当，应予维持”。“法学理论”是中华人民共和国的法律吗？法院判案到底依中华人民共和国的法律或是根据“法学理论”？值得深思。

但是，本案判决为《侵权责任法》第87条提供了理论基础，该条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能够加害的建筑物的使用人给予补偿。”

三、我国物件损害责任演变的轨迹

（一）适用对象的演变

司法解释总结了实际案件审判中的经验后，认识到了《民法通则》第一百二十六条的不足，于2001年公布了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《人身损害赔偿解释》），对其适用内容此进行了扩大。该司法解释第十六条：下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。　

第一、道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；而《侵权责任法》第八十五条规定；“建筑物、构建物或者其它设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”该条与《民法通则》第一百二十六条的内容相比，增加了“构建物”一词，在意义上，扩大的其内容。那么这个范围到底有多大？史尚宽认为，它包括一般的建筑物、埠头、运河、堤坝、铁路、进管工事、运动圆木、水门、屏障、拥壁、沟渠、电柱电线、广告塔、揭示场、纪念碑石、隧道、栏杆阶台、屋檐、天井、梁桥梁、门窗、烟囱、电梯、牌照、壁镜等，但是“服务于高空高压剧毒放射性和高速运输工具工作的某些设施（如高压输电线，调整运输公路上的设施）的不宜纳入此类，“建筑物或其他设施”，因为他们属于危险作业的设施，其造成侵权，应当适用不同的法律”[4]，所以在《侵权责任法》中没在再单独规定《人身损害赔偿解释》第十六条第一款的内容。

第二、堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；对于堆放物在此归类也也有所不当，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第155条规定：.因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。有学者认为地上堆放物包括在《民法通则》第126条之中所规定的“其他导上工作物：之中的，《人身损害赔偿解释》第16条第一款第二项也似乎肯定这一观点[5]。但是笔者不赞成这一观点。理由如下：（1）按通说，《民法通则》126条规的地上工作物是反映建筑物这样的以土地为基础的设置，而《民通意见》所称的：堆放物品：包括了地上堆放物品，也包括了甲方于其他地方的堆放物品，如自选超市货架上的堆放物品，所以将堆放物品视为《民法通则》第126条规定的“其他设施”似乎有不当。（2）《民通意见》第126条规定的过错推定责任，而《民通意见》应当理解为过错责任——有过错主承担责任。都没有过错的，按公平责任原则处理。（3）其他国家或地区民法在规定地上工作物致辞有损害责任。常常强调以地上工作物是建筑或像建筑这样以土地为基础的的设施。而没有将堆放物视为地上工作物如，如《法国民法典》规定为“不动产”，《德国民法典》规定“建筑物或者与土地相连的工作物。我国台湾地区规定“土地上这物或其他工作物”基于上述考虑，笔者主张对于堆放物致辞人损害的案件应当单独规定，不能适用《民法通则》第一百二十六条的规定。结果《侵权责任法》第八十九单独规定：在公路上堆放物品、倾倒、遗撒妨碍通告的物品造成他人损害的，有关单位负责人或者个人应当承当侵权责任。

第三、树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。这一规定延续了20世纪80年代末宝鸡市千阳县审理“大风吹断路旁树砸死行人案”（王烈凤诉千阳公路人身赔偿案）时的表达立场。即适用了《民法通则》第126条规定。笔者认为，虽然树木不是建筑物，但其危害与建筑物类似，司法解释这样规定有可取之处。《越南民法典》第六百三十条规定：树木因倒伏或折断造成他人损害的，树木的所有人必须赔偿损害；若损害完全由于受害人自己过错造成的，或因不可抗力造成的，则树木的所有人不承担责任。为此，《中华人民共和国民法典草案》有明确规定地，而在《侵权责任法》第九十条：因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第四、根据“重庆烟灰缸案”案，制定了《侵权责任法》第87条：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能够加害的建筑物的使用人给予补偿。”该规定弥补了《民法通则》的不足，又与《侵权责任法》第八十五条相区别，具有重要意义。确定建筑物抛掷物致人损害责任的基本规则的顺序，应当是：第一，建筑物的抛掷物（包括脱落物、坠落物）致人损害，不能确定具体侵权人的，应当由建筑物的全体所有人或者使用人（即占有人）承担连带责任；第二，能够证明自己没有实施使物抛掷（或者脱落、坠落）的行为的，免除责任；第三，能够确定致害物的所有人或者占有人（即侵权人）的，应当由坠落物（或者脱落物、坠落物）的占有人承担责任。2002年5月26日中央电视台《今日说法》栏目，报道了济南市市中区空中坠物伤人案，派出所经调查排除刑事案件，但未查出坠落物（菜板）的所有人，并按法定程序出具了结案报告。原告以民法126条将该楼二楼以上住户全部告上法庭，经济南市市中区法院审理后，以未能确定坠落物的所有人，无明确诉讼主体，驳回原告诉讼请求。原告不服上诉至济南市中级人民法院，被驳回上诉，维持原判。同时报道了重庆市这起烟缸伤人赔偿案。法律专家点评时，一针见血地指出：重庆市法院这样赔偿判决无法律依据。更何况本案不属民法126条规定的“空中坠物” 案，而是刑法规定的人为伤害的刑事案件，法院将刑事案件变为民事案来审判又依据我国那部法律那条规定。

（2）归责的演变

过错推定责任原则，是指受害人所受之损害与加害人所为之行为或与加害人之物有所关联，而在加害人不能提出反证以证明自己没有过错的情况下，则推定加害人存在有过错，并应承担责任的制度。过错推定理论是由十七世纪的法国法官让．多马所创立的概念。此理论其后为《法国民法典》所采纳。十九世纪末期，随着工业发展到了较为成熟的时期，人们开始重视大量的工业事故以及交通事故所带来的冲击，各国通过判例进一步发展了过错推定责任原则。过错推定责任原则通过采用举证责任倒置的方法，减轻受害人一方的举证负担，使其受到更加周延的保护。

从严格意义上讲，过错推定原则仍然是过错责任原则，在《侵权责任法》颁布之前，我国法律对过错推定责任，最早明确的规定就是《民法通则》第126条，该条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。然而《侵权责任法》提升了过错推定责任的地位并扩大了其适用范围。第一、《侵权责任法》第二条单独予以了规定，这就意味着与过错责任、无过错责任鼎足而立。第二、对许多条款明确规定适用过错推定责任。

《侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”此条源于《民法通则》第126条的规定。《侵权责任法》第八十八条规定：“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”此条源于《最高法人身损害赔偿司法解释》第16条的规定，依此来督促堆放人的高度注意义务。

《侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”此条第一款源于《民法通则》第125条的规定。本条第2款单独新增了窨井等地下设施造成他人损害的规定，适用过错推定责任归责原则。管理人要免责须举证证明尽到管理职责，否则应当承担侵权责任。

需要说明的是，第一、在表述上，《民法通则》规定是“在公共场所、道旁或者通道上”，而《侵权责任法》删去了“通道”。第二，两部法律都出现了一个严重的逻辑错误，不应当用关联词“和”，因为按法条字面理解，“没有设置明显标志，但采取安全措施”或“设置了明显标志而没采取安全措施造成他人损害的”都不赔偿，肯定不符合现实，所以应该用“或”，故建议修改：没有设置明显标志或采取安全措施，而造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。

四、我国物件损害责任发展演变的原因和特征

（一）我国物件损害责任发展演变的原因

第一、市场经济发展的客观要求。经济基础决定上层建筑，在社会主义法制建设中也一样。市场经济说到底意味着一种经济制度，即市场在资源配置中起主要作用和基础作用的经济制度。市场经济是法治化经济，即以法律为规范的经济。市场经济对法有着特殊的要求，即要求与法律要一致。如果与法制轨道不同步，就会阻碍经济发展。

第二、民法体系的完善要求。我国没有民法典，仅有单行法律规定，2002年12月，九届全国人在法工委按照时任常委会委员长的李鹏同志的要求，将《中华人民共和国民法（草案）》提交常委会第三十一次会议审议。该法之第八编为“侵权责任法”，这是新中国第四次起草民法典草案过程中的第一个官方侵权法草案（简称《侵权法一审稿》）。而是2008年12月第一一届全国人大常委第六次会议会议期间，审议了《中华人民共和国侵权责任法（草案）二审稿》，为完善民法典，就是必须完善单行法律。

第三、学理研究成熟的促进。在学理上，侵权法的研究不断深入，先后出现了许多侵权法建议稿。由中国社会科学院梁慧星领导，以张新宝、刘士国、于敏、龚赛红为成员组编写的《中国民法典立法研究》中有一个子项目，是民法典之侵权行法编立法研究，其成果之一为《中国民法典：侵权行为法编建议稿》，以中国人民大学王利民为首，以杨立新、程啸等编写的《中国民法典：侵权行为法编》；由杨立新领头主编的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，由厦门大学法学院徐国栋教授主持完成并于2004年出版的《绿色民法典》之中“侵权行为之债”。等等，学理研究上的成熟，加快了《侵权责任法》的出台，也加快了对物件损害责任的演变。

(二) 我国物件损害责任发展演变的特点

第一、过程的缓慢性。在物件损害责任发展演变的过程中，其过程是缓慢的，从1989年《民法通则》到2001年的《人身损害赔偿解释》，再到《侵权责任法》的颁布，物件损害责任经历了二十多年的演变。

第二、结构的体系性。《侵权责任法》在我国立法一司法实践经验的基础上，以第85条到90条六个条文，（注：91条排在外，下面再论）根据损害发生的原因、物件的类型等，对其进行了分类，在结构上更上有体系性。

第三、内容的丰富性。物件损害责任在经历了近二十年的努力，经过学理上和司法实践的努力，其内容更加完善和丰富，基本概括目前可能出现的侵权问题，具有合理性。

五、物件损害责任的完善与演变

物件损害责任经过近二十年的发展，虽然在结构和内容上更加科学与合理，但是，笔者认为还是有许多问题存在，经过笔者的研究，认为以下几点仍有发展的空间和修正的余地，对此笔者提出了自己的建议，以供同仁与各专家参考。

（1）体系的完善与演变

《人身损害赔偿解释》第十六条第一款：道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；对于道路纳入物件致人损害，笔者认为不妥，因为一般道路不等同于建筑物，如果说为桥梁，隧道那应该别论，道路问题我认为应该归为地面施工。在《高等政法院校必修课程学习指导丛书之民法》一书中，在分类特殊侵权原民事责任时，把地面施工和建筑物致辞人损害归为了一类（即其他原因致人损害），虽然没有给予命名，但其分类的提出，似乎是一种新的分类呢？[6]其实，地面施工致辞人损害责任与地上工作物致害责任肯定是有区别的，“它是地面或地面以下与土地相连的工作物致人损害，而建筑物等地上工作物致害责任的致害物件，是地面以上与土地相连的建筑或其他物件。[7]对于地面施工致害责任，《民法通则》第125条单独进行了规定，即排除了该法第126条建筑物致辞人损害与123条高度危险作业之外，在《民法典草案》和《侵权责任法》中都归于“物件致人损害”这一章。即《侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”那这一规定的理由又是什么呢？人个认为可以在司法中找到答案，即道路（挖）——地面施工——道路（维护，管理——物件致辞人损害，所以，立法者在《民法典草案》和《侵权责任法》把道路、桥梁、隧道都隐藏起来了，使地面施工归于“物件损害责任”一章，这样看来似乎有一些道理。就其本质而言，在公共场所的地面施工，应该是高度作业。第一、高度作业强调“合法性，危险性与高度性”，而地面施工也具备了这一特征，因为是公共安全，所以提出要求较高保护的公共安全的措施，完全符合“高度危险”这类。第二、《侵权责任法》第七十三条规定：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承当责任，但能够证明损害是因受害者故意或者过失造成的，不承担责任，被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。此条明确用了“地下挖掘活动”，笔者认为，可以直接包括九十一条的规定，前者是高度危险责任，为什么后者要分开呢？第三、其他学者也认为应当分开。《侵权责任法》在我国立法一司法实践经验的基础上，以第85条到90条六个条文，根据损害发生的原因、物件的类型等，对其进行了分类。[8]尹飞老师也把九一十条排在外。所以笔者认为九十一条应当归类于《侵权责任法》中的“高度危险责任”一章，并可以直接放在七十三条后面。

（2）抗辩的完善与演变

在侵权行为法中，抗辩事由主要有：过失相抵、受害人故意、第三的原因、不可抗力、正当防卫和紧急避险。然而，对于意外事件没有纳入物件损害责任抗辩事由，让人不解。因为意外事件与不可抗力不同，两者有着本质的区别，杨立新提出的，意外事件是指非当的故意或过失，是由于当事人意志以外的原因而偶然发生的事故。[9] 杨立新，《侵权法论》人民法院出版社2004年版．P222。

王利明则认为意外事件(或称为意外事故)和不可抗力构成侵权法负责事由的外来原因。并认为两者的区别主要体现在：第一，从主观上看意外事件的不可预见是指特定的当事人尽事合理的注意和谨慎也不可预见。可见，不可抗力具有更强的难预见性。第二，从客观上看，意外事件虽然具有不可预见性，但它是能够避免和克服的。而对于不可抗力来说，即使预见到也不能避免和克服的。[10]笔者认为，将意外事件纳入抗辩事由其合理性是不言而寓的，第一：意外事件没有故意和过失之分，当事人不能预见，“法律不应当强人所难”。第二，意外事件不作为抗议辩事由，有悖于公平公正，违背了民法的基本原则。我国《民法通则》没有明确规定意外事件做为免责事由,但是在司法实践中,常常把意外事件作为免责事由对待，罗马法中有句古谚:“不幸事件只能由被击中者承担”，当损害结果是由于意外事件而发生时，被告不需要承担民事责任。王利民主持起草的民法典学者建议稿第1855条和杨立新主持起草的《侵权法责任法（草案）建议稿》第33条对此作了规定。[11]

（3）归责的完善与演变

从目前的法律规定来看，我国采用的是过错推定原则，无论是《民法通则》第126条还是《人身损害赔偿解释》第16条规定，都明确将“能够证明自己没有过错”作为抗辩事由，《民事诉讼证据规则》第4条第四项进一步规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； 对于，笔者注意到，采用无过错责任仍是主流观点，所谓无过错责任原则，又称为无过失责任原则、严格责任、危险责任，是指不考虑行为人的行为有无过错，或说行为人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响。早期，在罗马法和日耳曼法都采用无过错责任，在罗马法上：“大法官为发维护通行的安全，规定只要有人告发，只要有堆置和悬挂的事实，就可以判处房屋居住者向告发者付一万银币以下的罚金”[12]。此即“堆置和悬挂物件之诉”，日耳曼法规定：建筑物致人损害不论其为所有人或占有人，也不论是否有过错，只要对物的利用有益者，都应当现赔偿责任。此后，法国法一般认为适用无过错责任，瑞士债法典也采用无过错责任，日本民法界早期对此主张过错推定责任，后来也发展为无过错责任。[13]笔者认为采用无过错责任，第一、可以强化风险意识和管理责任，减少事故发生。第二、法律规定的追偿求索权利，双重责任，有利于保护受害人。第三、国外立法的可行性和借鉴性。正如学者提出“如果从房屋里扔出或倾泻下来之物对他人造成伤害，房屋的占有者承担责任……并且他不是基于推定的侵权行为，承担责任。而是如同在许多情形对第三人的不当行为承担责任一样，这个第三人是奴隶还是自由人在所不问。[14]王利民在《民法》一书中认为此种侵权只有三个构成要件，即不考虑主观，笔者认为，具有先见之明。[15]

（4）内容的完善与演变。

应当把一般废弃物、抛弃物致辞人损害纳入范围。《侵权责任法》第八十九单独规定：在公路上堆放物品、倾倒、遗撒妨碍通告的物品造成他人损害的，有关单位负责人或者个人应当承当侵权责任。这一条规定强调在“公路上”，在公路以外没有说，其范围有限。《侵权责任法》七十四条：遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任、所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人过错的，与管理人承担连带责任。这一条强调“危险物质”，《物权法》第九十条：不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。本条强调的“有害物质”，这一系列规定都没有把一般废弃物、抛弃物致辞人损害纳入侵权责任法的范围，是法律规定的不足。虽然《物权法》第七条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。但这个规定作为一个法律原则，操作性不强。而法律作出直接规定，就有利于操作，有利于强化所有人的法律责任，加强所有人的注意义务。笔者建议：在《侵权责任法》第八十九条增加一款作第二款：被废弃的不动产或者被抛弃、遗失的动产造成他人损害的，由原所有人承担责任。但是该动产或不动产被他人占有的，由占有人承担责任。

物件损害责任，是侵权责任中重要的一类侵权责任，研究物件损害责任的演变，有利于总结过去，为未来物件损害责任研究开拓思路，“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现”，希望笔者以上研究能够为物件损害责任研究提供参考。

注释：

[1]张新宝，《侵权责任法原理》中国人民大学出版社05年版，438页

[2]陈朝壁，《罗马法原理》，法律出版社，2006年版，P140

[3] 梁慧星《道路管理瑕疵的赔偿责任——大风吹断路旁树砸死行人案评析》载《法学研究》91年5期，《建筑物或者其它设施造成损害的民事责任》孙祥俊载《法律科学》92年5期。

[4]张新宝，《侵权责任法原理》中国人民大学出版社05年版，442页

[5]王利民、杨立新《侵权行为法》法律出版社96版，294页

[6]《高等政法院校必修课程学习指导丛书——民法》中国政法大学出版社07年6月227页

[7]王利明，杨立新《侵权行为法》，法律出版社，第289页

[8]尹飞，中央财经大学法学院副教授，载于王利民主编，《中华人民共和国侵权责任释义》，中国法制出版社，2010年1月出版，第426页

[9] 杨立新，《侵权法论》人民法院出版社2004年版，第222页

[10]王利明，《中国民法典学者建议稿及立法理由》法律出版社，2005年，P59

[11]注：其他学者也提出了这样理论，如，王利明，杨立新《侵权行为法》法律出版社1997年版，第76-77页，杨立新主编《侵权行为法》复旦大学出版社2005版，第122页，刘根东《2008年国家司法考试一本通民法》法律出版社第67页

[12]周枏，《罗马法原论》商务印书馆，94年版第805页

[13]张新宝，《侵权责任法原理》中国人民大学出版社05年版，440页

[14]克雷斯蒂文·冯·巴尔《欧洲比较侵权行为法》张新宝译，法律出版社产2004版，8页

[15] 王利民主编《民法》，中国人民大学出版社，2000年版555页