双方对结算工程量的计算方法应该以合同为准

一、案情简介：

2012年4月20日，丽水**绿谷庄园置业有限公司（以下简称绿谷公司）与淳安千岛湖**石方工程有限公司（以下简称**公司）签订《**绿谷庄园土石方工程承包合同》，由**公司承揽**绿谷庄园项目的土方石工程。**公司承揽后，其项目部将上述土石方工程以内部合作协议转包被告施工。后因为该土石方工程设计爆破工程，但被告不具有爆破资质。而原告是**公司下属的爆破员，故被告与原告协商，邀请原告为其承包的土石方工程提供爆破服务。

2013年2月25日，被告贺**与原告徐**签订《石方爆破服务协议书》约定：被告将**绿谷庄园一、二期边坡和1-G-9、10两栋楼的石方爆破工程承包给原告施工，包工包料，按石方方量8.5元/立方米综合单价包干，最终结算方量以工程项目部与建设单位最终确定的石方方量为准，协议还约定了其他内容。协议签订后，原告组织施工队伍入场施工。后经工程项目部与建设单位结算，爆破区域的爆破工程量为167970.4立方米，计工程款1427748.4元。但原告已领取了工程款721300元，消耗火工品款840000元，柴油款140053.8元，合计为1976476.4元。多领取了工程款548728元。原告认为工程项目部与建设单位确定的爆破石方方量是爆破区域的方量，其在非爆破区域爆破的方量尚未结算支付，被告告认为工程爆破方量应按项目部与建设单位的结算为准。原告告认为结算方式有所改变，其施工的爆破方量应按双方签字确认的方量为准计算。双方意见不一，发生矛盾，诉至丽水市莲都区人民法院。在庭审中查明原告在划定的非爆破区域确有爆破施工，但双方均无法核实其工程量，经委托相关部门鉴定因缺乏证据无果。但是，在庭审过程中，被告自认在非爆破区域的4号楼内，原告的爆破方量不会超过20000立方米。

二、不同观点

观点一：原、被告签订的《石方爆破服务协议》，因原告不具有相应的施工资质，系无效合同，案涉工程已投入使用，原告可按照协议约定的结算方式向被告结算工程款。但是，本案的爆破施工工程分为爆破区和非爆破区，对于爆破区的爆破量已经工程项目与建设单位结算，能够确认，但原告在非爆破区域的爆破量，双方未进行结算，且未能达成补充协议，所以认为案涉工程的爆破工程总量未最终确定，导致应付工程款无法确定，故在未能确定应付工程款的情况下，原告诉请要求支付剩佘工程款，反诉原告要求返还多付的工程款，均于法无据。

观点二：原、被告签订《石方爆破服务协议》，因原告不具有相应的施工资质，系无效合同。但案涉工程已投入使用，工程款因没有其他有效结算方式，双方可按协议约定的结算方式计算工程款。经工程项目部与建设单位结算，原告在爆破区域的爆破方量为167970.4立方米，工程款为1427748.4元，双方无异议可以确定。但原告实际领取了工程款为1976476.4元，超领了548728元。超领部分依法应当返还。在非爆破区域内的爆破方量，因双方无法确定工程量，原告可另行主张权利。但被告自认原告在非爆破区域的4号楼基坑部确有爆破，方量不会超过20000立方米，因此酌情按20000立方米计算，工程款170000元可予以扣除。被告诉请要求原告返还多领取的工程款，符合法律规定。原告按照约定，领取的工程款超过了相关部门所确定的施工方量所得的工程款，其超领部分依法应当返还。

   我的观点：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”在此，**公司以内部合作转包给重审原告贺**施工这个行为是否有效，在此不议。因为，《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。” 该条是法律赋予当事人处分权利的规定。就是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由支配自己的权利，既可以行使，也可以放弃；可处分的权利，既包括实体权利，还包括程序上的诉讼权利。法院不能超过当事人的诉讼请求判决。民事案件应遵循不告不理的原则。

本案中重审被告不具有相应的施工资质，因此合同无效。因为合同法分则建设工程合同部分明确禁止承包人以各种名义进行转包。对承包人的转包行为，无论发包人是否知情或同意，均应认定转包合同无效。

但是，本案所涉及工程已经投入使用，根据公平原则，重审原告仍应支付相应的报酬给重审被告。而合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。即最后结算方量以工程项目部与建设单位最终确定的石方方量为准。

根据《民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条的规定当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。即谁主张，谁举证。重审被告主张“认为工程项目部与建设单位最终的结算方式发生了根本的变化，导致部分在非爆破区所爆破的施工方量至今未结算支付”，但其将该责任推到重审原告身上，认为“合同中约定的工程石方量无法再予以确定，责任在于重审原告

因此所爆破的方量应当根据双方签字的工程量予以计算。”但是其并不是最终的结算方量，而是每个月为了向建设单位结算工程款用的依据，不能作为双方最终的结算依据。因此，其主张不能成立。

一般来说，谁主张，谁举证。但也有例外，即举证责任倒置。举证责任倒置是指对一方当事人提出的权利主张由否定其主张成立或否定其部分事实构成要件的对方当事人承担举证责任的一种证明责任的分配形式。它是基于现代民法精神中的正义和公平而对传统的“谁主张、谁举证”原则的补充、变通和矫正。举证责任倒置的八种情形：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼。

而根据上述的方式就算出来，重审被告就多领取了五万余元。但由于在庭审中重审原告承认重审被告在非爆破区有最多不超过二万的方量，因此，将此部分钱扣除后，剩余的三万余元就是不当得利，应当返还给重审原告。根据《民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

四、本案涉及相关专业术语

自认：自认是指当事人一方承认对方当事人所主张的不利于自己的事实为真实明确表明其真实性的陈述。

根据现有法律和司法解释的规定，要构成一项自认，必须具有以下三项条件:

1. 自认的主体只能是当事人;

2. 自认的内容是承认对方当事人所主张的不利于己的事实为真实;

3. 自认必须为明确的意思表示;

4. 自认适用范围为那些与社会公共利益无关的民事案件，主要适用于涉及财产问题的案件。涉及身份关系的案件不适用自认。

不当得利：没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益，应负返还的义务。

五、本案适用法律

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

第九十八条 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

《民法通则》

第四条  民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

第一百一十七条 侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。

　　损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。

受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。

《中华人民共和国建筑法》

第十二条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：

　　（一）有符合国家规定的注册资本；

　　（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；

　　（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》

第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

    没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。