上诉人(原审被告)上海程欢汽车租赁有限公司。

法定代表人吉某某。

委托代理人方隽，上海市经建律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)陈甲。

原审第三人侯某某。

原审第三人陈乙。

上诉人上海程欢汽车租赁有限公司(以下简称程欢公司)因劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2011)虹民一(民)初字第4409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程欢公司的委托代理人方隽，被上诉人陈甲到庭参加诉讼，原审第三人侯某某、陈乙经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，陈甲于2008年4月5日至程欢公司担任汽车租赁驾驶员，双方未签订劳动合同，陈甲在程欢公司的最后工作日为2011年2月9日。期间，根据出车结算单记载，程欢公司自2010年1月起按照工资人民币(以下币种均为人民币)1,700元/月支付陈甲劳动报酬。2011年5月30日，陈甲向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求程欢公司：1、补缴自2008年4月5日至2011年3月5日期间的小城镇社会保险费；2、支付自2008年4月5日至2011年3月5日期间的法定节假日加班工资8,295元；3、支付自2008年4月5日至2011年3月5日期间的双休日加班工资45,820元；4、支付自2008年4月1日至2011年3月5日期间的超时加班工资296,250元；5、支付自2009年4月1日至2010年4月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额18,700元。同年7月12日，仲裁委员会裁决不支持陈甲所有的请求。陈甲不服该裁决诉至原审法院。

陈甲诉称，自2011年3月3日起，程欢公司不再让其出车，同月15日又擅自口头通知解除劳动关系。现认为：1、程欢公司和程欢会务会展服务社(以下简称程欢服务社)、飞宇会务会展服务社(以下简称飞宇服务社)的老板同为一人。经程欢公司指定，陈甲才先后与上述服务社分别签订1年期限的劳动合同，但实际为程欢公司工作，和程欢公司存在劳动关系，现程欢公司未与陈甲签订劳动合同，应当支付自2009年4月至2010年2月期间的未签订劳动合同的双倍工资差额18,700元(1,700元×11个月)。2、与程欢服务社、飞宇服务社签订的合同中虽然约定陈甲的月工资分别为1,700元和1,200元，但实际每月基本工资均为1,700元，并据此结合出车单结算工资。同时，陈甲无固定工作时间，2008年和2009年期间每天出车，2010年开始则由程欢公司以电话联系方式通知出车。自2008年4月5日至2011年3月5日期间，陈甲延时、双休日和节假日分别加班2500小时、294天和35天，程欢公司应当按照月工资标准1,700元支付加班工资。要求程欢公司：1、补缴自2008年4月5日至2011年3月5日期间的小城镇社会保险费；2、支付自2008年4月5日至2011年3月5日期间的法定节假日加班工资8,085元；3、支付自2008年4月5日至2011年3月5日期间的双休日加班工资45,738元；4、支付自2008年4月5日至2011年3月5日期间的超时加班工资36,093元；5、支付自2009年4月至2010年2月期间未签订劳动合同的双倍工资差额18,700元。

程欢公司辩称，自2008年4月至2009年4月、2010年2月至2011年2月期间，陈甲分别与程欢服务社、飞宇服务社存在劳动关系，并派遣至程欢公司担任租赁汽车驾驶员。2011年1月，陈甲出车后自行拔掉gps，与程欢公司失去联系约7天，之后未再工作。同年2月10日，陈甲自行离开公司。现认为：1、陈甲、程欢公司并无劳动关系，陈甲主张未签订劳动合同的双倍工资差额的请求已经超过时效，故不同意支付该款。2、陈甲每月应发工资为1,700元，其中包含程欢公司应当为陈甲缴纳的社会保险费，实得工资则根据工作天数、出车时间，并按照月基本工资1,700元、加班工资10元/小时，餐费10元/餐予以计算，实际发放工资高于合同约定。同时，程欢公司为汽车租赁公司，将汽车租赁给客户，驾驶员也附带提供,因而在客户租赁汽车时程欢公司才电话通知上班，陈甲无需天天坐班，现程欢公司根据出车结算单已经足额支付加班工资，故不同意支付陈甲自2008年4月5日至2011年3月5日期间的加班工资。不同意陈甲全部的诉讼请求。

侯某某述称，侯某某曾在2008年和2009年期间，在程欢公司担任驾驶员，并于2009年5月辞职。侯某某在程欢公司工作期间，为缴纳社会保险费曾将身份证交予程欢公司，但从未至相关部门办理开办飞宇服务社的任何手续，更未以该服务社的名义对外签订任何协议。

陈乙未作陈述。

本案的主要争议焦点是：1、陈甲、程欢公司是否存在劳动关系。2、陈甲是否存在加班事实；若存在加班事实，程欢公司是否已经足额支付加班工资。3、陈甲要求程欢公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求是否已经超过时效。

对争议焦点，陈甲提供了以下证据：

1、处分通知。证明程欢公司于2011年3月通知解除劳动关系。

2、劳动手册。证明工作期间无任何单位为陈甲办理招、退工手续。

程欢公司对证据1的真实性无异议，但认为开具通知的目的是为了让公司调度知道陈甲已经不为本公司工作；对证据2认为和本案无关联性。

侯某某则表示不清楚上述证据的真实性。

程欢公司提供了以下证据：

1、劳动合同。证明陈甲曾和飞宇服务社签订劳动合同，陈甲、程欢公司并无劳动关系。

2、出车结算单。证明根据出车结算单，已经足额支付陈甲加班工资。

陈甲对证据1真实性无异议，但认为实际和程欢公司存在劳动关系；对证据2中的2010年12月的结算单存有异议，认为1,800元后面记载的“全年国定假日加班费”为事后添加，该款实为2010年年终奖，对其它时间的结算单真实性并无异议。

侯某某则对证据1存有异议，并表示不清楚证据2的真实性。

侯某某和陈乙未向法庭提供任何证据。

原审法院另查明，2010年2月11日，陈甲曾和飞宇服务社签订《劳动合同》一份约定，合同有效期为1年，月工资为1,200元(不含三金)；飞宇服务社实行每月22天(176小时)工作制，超出规定工作时间按每小时10元计算。

程欢服务社于2009年11月16日到期注销，负责人为陈乙。飞宇服务社于2012年2月19日到期注销，负责人为侯某某。

根据出车结算单，自2010年1月至2011年2月期间，陈甲平时分别加班3.5小时(2010年1月)、23小时(2010年3月)、30小时(2010年5月)、57小时(2010年6月)、15.5小时(2010年7月)、13.5小时(2010年8月)、27小时(2010年9月)、50.5小时(2010年10月)、13小时(2010年11月)，共计233小时。期间，程欢公司支付陈甲加班工资(不含法定休假日)共计2,330元(233小时×10元/小时)。

仲裁审理中，程欢公司交付陈甲《处分通知》一份告知，因陈甲经常不经调度同意，私自用车，而且破坏车辆gps设备，严重影响公司调度车辆工作，多次警告无效，经公司领导研究决定开除陈甲。落款日期为2011年3月20日。

原审审理中，陈甲、程欢公司确认陈甲曾于2008年4月和程欢服务社签订1年期限的劳动合同，合同约定的月工资为1,700元。同时，陈甲同意根据出车结算单上程欢公司记载的加班时间，按照1.5倍计算延时和双休日加班工资，出车结算单没有记载或没有出车结算单的，不再主张加班工资，并放弃向程欢公司主张法定休假日的加班工资。

原审法院审理后认为，一、对本案争议焦点之一陈甲、程欢公司是否存在劳动关系问题。由于非正规就业组织是指组织上海市失业人员、协保人员、农村富余劳动力，通过开发社区服务业、家庭工业和工艺作坊等小型制作业、为单位提供社会化服务等进行生产自救，以获得基本的收入和社会保障的一种社会劳动组织，它不具有劳动合同法中用人单位的主体资格，更不可能具有劳务派遣资质。本案中程欢服务社和飞宇服务社即为非正规就业组织，两者均不具有劳务派遣资质，不能将聘用人员派往其它单位工作，而程欢公司为有限责任公司，享有劳动合同法中用人单位的主体资格，在知道或者应当知道非正规就业组织特点的前提下，仍聘用陈甲担任公司的汽车租赁驾驶员，其行为已经违反了劳动合同法的规定，陈甲、程欢公司已经形成事实上的劳动关系，程欢公司应当对陈甲承担用人单位的义务。二、对争议焦点之二陈甲是否存在加班事实；若存在加班事实，程欢公司是否已经足额支付加班工资的问题。首先，陈甲的工作时间以出车结算单形式加以记载，程欢公司也未至相关部门办理特殊工时工作制的审批，根据程欢公司提供的2010年1月至2011年2月期间的出车结算单，陈甲工作时间已经超过法定标准，确实存在加班事实。其次，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。现飞宇服务社和陈甲签订的劳动合同中虽然对加班工资作出约定，但由于双方并无劳动关系，该合同内容对陈甲、程欢公司并无约束力，况且程欢公司一直按照每月1,700元来发放工资，因而加班工资基数应当按照该标准予以计算。现出车结算单记载，陈甲最后工作日为2011年2月9日，自2010年1月1日至2011年2月9日期间，陈甲确实在平时和法定休假日加班，鉴于陈甲同意按照出车结算单记载的加班时间并按照1.5倍计算平时加班工资，并放弃主张法定休假日加班工资，故据此计算，上述期间程欢公司应当补发陈甲加班工资共计1,084.66元(1,700元÷21.75÷8小时×233小时×150%-2,330元)。现陈甲对2008年4月5日至2009年12月期间(无出车结算单)的延时和双休日加班工资、2008年4月5日至2011年3月5日期间的法定休假日加班工资均放弃主张，因于法不悖，一并予以照准。三、对争议焦点之三陈甲要求程欢公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求是否已经超过时效。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陈甲于2011年5月30日申请仲裁，其要求程欢公司支付自2009年4月1日至2010年2月期间未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求显然已经超过时效，不予支持。四、用人单位与劳动者就欠缴社会保险费而发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理范围，故陈甲要求程欢公司补缴自2008年4月5日至2011年3月5日期间小城镇社会保险费的诉讼请求不予处理。据此判决：一、自判决生效之日起十日内，上海程欢汽车租赁有限公司支付陈甲自2010年1月1日至2011年2月9日期间的加班工资共计1,084.66元；二、陈甲要求上海程欢汽车租赁有限公司支付自2009年4月至2010年2月期间未签订劳动合同的双倍工资差额18,700元的诉讼请求不予支持。

判决后，程欢公司不服，上诉于本院。

程欢公司上诉称，非正规就业劳动组织是可以为其他单位提供社会化服务等进行生产自救，使失业人员、协保人员和陈甲这样的农村富余劳动力得以获得基本收入和社会保障的社会劳动组织。非正规劳动组织程欢服务社、飞宇服务社可以为程欢公司提供社会化服务，也就是在程欢公司向外租赁车辆、需要驾驶员接送时向程欢服务社、飞宇服务社调用相关技能人员提供该服务，而程欢服务社、飞宇服务社工作人员得到程欢公司支付的相应收入和提供的一定社会保障。程欢公司与飞宇服务社劳务输出合同中，明确写有飞宇服务社与陈甲约定的工资为1,200元，程欢公司与陈甲结算劳务费时多支付了500元，作为陈甲社会保险费单位支付部分交予个人，但原审法院却认定程欢公司与陈甲约定的工资为1,700元，无事实证据。要求撤销原审判决，对本案予以改判，并维持仲裁裁决的内容。

陈甲辩称，陈甲进入程欢公司就一直在该公司工作，双方建立起劳动关系，与飞宇服务社等无任何关系。

侯某某、陈乙经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

经本院审理查明，原审法院认定的事实属实。

本院认为，劳动者已经在用工单位工作，双方事实上已建立起劳动关系，之后该用工单位要求劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同，由劳务派遣公司安排劳动者到用人单位工作，劳动者与用工单位原有的劳动关系转化为劳务关系，此为逆向劳务派遣。陈甲先进入程欢公司工作，与程欢公司建立起劳动关系，然后程欢服务社、飞宇服务社再与陈甲签订劳动合同以劳务派遣形式安排其到程欢公司工作，在此过程中，陈甲始终在程欢公司工作，只不过是陈甲与程欢公司劳动关系通过派遣协议转变为陈甲与飞宇服务社确立了劳动关系，陈甲与程欢公司原有劳动关系变更成劳务关系。陈甲在程欢公司工作即为逆向劳务派遣，该种劳务派遣形式不利于保护劳动者合法权益，且程欢公司也无证据能证实要求陈甲与程欢服务社、飞宇服务社签订劳动合同时，已告知其原用人单位主体变更为程欢服务社、飞宇服务社。程欢服务社、飞宇服务社是非正规就业组织，不具备法律规定的从事劳务派遣的资格，无权开展劳务派遣业务，将非正规就业组织的成员输往其他用人单位提供劳动，故陈甲在程欢公司工作事实上双方已经建立起劳动关系，程欢公司是使用陈甲劳动力的用人单位。程欢公司从事向客户提供租赁车辆并配备驾驶员的业务，如该项业务由程欢服务社、飞宇服务社承包经营，则程欢服务社、飞宇服务社为客户提供驾车服务属于承包经营范围。程欢公司自营车辆租赁业务，程欢服务社、飞宇服务社提供车辆驾驶员就是劳务输出的一种形式，故程欢公司以向非正规就业组织调用相关技能人员提供劳务，符合非正规就业组织提供社会化服务性质的理由不能成立。由于飞宇服务社等无资质派遣劳务人员在程欢公司工作，陈甲为程欢公司提供劳动，即与程欢公司建立了劳动关系，程欢公司应按实际发放陈甲月工资1,700元的标准，计付陈甲应得的劳动报酬。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。程欢公司的上诉请求，本院不予支持。侯某某、陈乙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系放弃自己的诉讼权利，不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十七条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上海程欢汽车租赁有限公司负担。

本判决为终审判决。