上诉人(原审被告)吴某某。

委托代理人杨志兴，上海宇天律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)上海东虹建筑安装有限公司。

法定代表人马某某，董事长。

委托代理人王鹤林，上海市鹤铭律师事务所律师。

上诉人吴某某因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2011)虹民二(商)初字第523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴某某的委托代理人杨志兴、被上诉人上海东虹建筑安装有限公司(下简称东虹公司)的委托代理人王鹤林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：吴某某于2010年1月22日诉至上海市普陀区人民法院(下简称普陀法院)要求东虹公司法定代表人马某某、东虹公司给付吴某某自1999年6月至2005年12月与马某某合作期间电力安装工程净利润2,754,388元及相应的利息，并向该院申请财产保全措施。普陀法院于2010年2月9日裁定冻结东虹公司银行存款2,783,223元。次日，东虹公司00xxx账户内存款2,783,223元被冻结。普陀法院经审理于2010年7月21日判决马某某支付吴某某合作利润1,097,110元及相应利息；东虹公司对马某某付款负有支付义务。马某某、东虹公司不服该院原一审判决提出上诉，上海市第二中级人民法院于2010年11月26日判决维持普陀法院判令马某某支付吴某某合作利润1,097,110元及东虹公司对马某某付款负有支付义务的判决条款；改判马某某应支付吴某某银行利息的计算方法。因马某某、东虹公司未按时履行判决，吴某某申请强制执行。普陀法院于2010年12月23日以(2010)普执字第4556号执行裁定书裁定冻结、划拨东虹公司银行存款1,433,003.7l元(含案件执行费用)。2011年1月24日，普陀法院将东虹公司尾号为00xxx账户内存款1,433,003.7l元划入该院账户，并将00xxx账户内存款2,783,223元予以解冻。后东虹公司认为因吴某某财产保全申请金额有误造成东虹公司银行存款被多冻结135万余元，从而在资金周转及支付上存在困难，不得已向案外人许敏借款150万元，东虹公司为此支付许敏利息232,900元，该利息损失应由吴某某承担，故起诉要求吴某某支付东虹公司损失费232,900元。审理中，东虹公司变更诉讼请求要求吴某某支付东虹公司损失19万元。

另查明：1、2010年2月10日，东虹公司尾号为00xxx账户内资金余额为9,679,429.46元，2010年2月11日，该帐户余额为13,450,939.46元。

2、东虹公司提供的其与许敏签订的借款协议载明：出借人许敏为甲方、东虹公司为乙方，乙方因涉及马某某与吴某某合作协议纠纷案被普陀法院冻结巨额资金，使乙方在春节期间支付各类费用造成一定困难，双方签订借款协议1份，约定乙方向甲方借款现金150万元整，甲、乙双方约定借款期限自2010年2月11日起至乙方银行帐户内被冻结的资金解冻之日止；借款利率为18%，按月计算，借款的本金及利率一并结算，付本金日即付息日等。

原审法院经审理后认为：法律规定法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。当事人应正确行使法律赋予的诉讼权利。当事人申请诉讼保全时，不仅要对本身诉讼的风险即案件的输赢进行判断，还要权衡可能因申请错误所要承担的法律责任。吴某某申请财产保全的金额是2,783,223元，实际冻结金额亦为2,783,223元，而生效判决仅支持吴某某1,097,110元及相应利息，最终法院执行金额为1,433,003.7l元，因此，吴某某的财产保全申请行为存在过错，且该保全行为造成东虹公司的直接经济损失，吴某某应依法承担由其错误保全申请而给东虹公司造成的损失。东虹公司要求按照其与案外人许敏的约定赔付，依据不足。原审法院据此作出判决：吴某某赔偿上海东虹建筑安装有限公司经济损失65,213.72元，于判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,793.50元，由东虹公司负担3,451.28元，吴某某负担1,342.22元。

原审判决后，吴某某不服，向本院提起上诉称：1、东虹公司既无出借人向其提供借款150万元的确切依据，也无其归还150万元借款的来源依据，并且从东虹公司提供的证据看，其向案外人支付第一笔利息的时间在借款前，故东虹公司主张其与案外人存在现金借款150万元缺乏真实性。退一步说，即便东虹公司与案外人的借款客观存在，也与吴某某无关，因为在东虹公司借款之日，其账户内除被吴某某申请冻结的资金外，还有600余万元可用资金，因此，东虹公司向案外人借款缺乏必要性和必需性。并且，被冻结的资金虽然不能使用，但仍然产生孳息，该孳息也为东虹公司所有，故东虹公司并无直接经济损失，东虹公司要求吴某某赔偿不具备法律要件，原审法院确定的东虹公司的损失没有依据。吴某某认为原审判决存在错误，请求撤销原判，驳回东虹公司的诉讼请求。

东虹公司辩称：吴某某与东虹公司法定代表人存在合伙关系，双方约定吴某某可以在2008年至2012年逐年获得合伙利润，但吴某某起诉时把未到期的利润一并起诉，并申请冻结了东虹公司700余万元资金。吴某某就相关案件起诉金额270余万元，最终仅获支持109万余元，故其起诉时存在恶意，并且造成东虹公司因资金紧张向案外人借款支付相应利息，该借款利息即东虹公司的直接损失。东虹公司同意原审判决，请求维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明以下事实：

1、2010年1月22日，吴某某向普陀法院同时提起(2010)普民二(商)初字第131号(下简称第131号案件)、(2010)普民二(商)初字第132号(下简称第132号案件)民事诉讼，其中第131号案件的诉讼请求为要求东虹公司支付2006年吴某某承包电力安装工程期间的承包款人民币4,508,090元，并以上述金额为本金、以银行同期存款利率为标准支付自2008年1月11日起至实际履行日止的利息。第132号案件的诉讼请求为要求判令马某某及东虹公司向其支付1999年6月至2005年12月底吴某某与马某某合作期间电力安装工程净利润2,754,388元及相应利息。同年4月26日，原审法院就第132号案件追加案外人上海东海华庆工程有限公司和上海东海华庆工程有限公司安装配套工程分公司为第三人参加该案诉讼。同年7月16日，普陀法院第二次开庭审理中，吴某某变更原相关诉讼请求为要求马某某和东虹公司支付利润1,097,110元，撤销对于原证据2利润留成情况说明中2004年、2005年利润的诉请，保留诉权。前述第131号案件目前尚在审理中。

2、2010年2月10日，普陀法院就第131号案件、第132号案件分别冻结东虹公司尾号为00xxx的账户内资金4,550,955元及2,783,223元。自冻结之日起至同年2月末，东虹公司上述账户内日资金余额均在957万元以上，扣除因上述案件被冻结的资金7,334,178元，东虹公司该账户内日可用资金余额均在200万元以上。

3、2011年1月17日，吴某某向普陀法院提起(2011)普民二(商)初字第86号民事诉讼，要求马某某支付2004年利润款1,185,506元及相关利息，东虹公司承担连带责任。后该案被移送原审法院审理，相关案号为(2011)虹民二(商)初字第354号。同年5月25日，原审法院判决马某某、东虹公司共同支付吴某某2004年度电力安装工程合作利润款1,185,506元，并以该金额为基数，自2005年1月1日起至判决生效之日止以中国人民银行同期存款利率为标准计付相关利息。该判决现已生效并执行完毕。

本院认为：当事人主张对方财产保全错误请求赔偿相关财产损失的案件属于侵权损害赔偿案件，应当按照侵权行为的构成要件，从财产保全申请人是否因过错造成申请错误、被申请人是否遭受了财产损失、财产损失与错误保全是否存在因果关系三方面加以全面考量。吴某某与东虹公司法定代表人马某某在2001年至2005年期间存在合伙关系，吴某某可根据约定获取每年的利润提成，其中2001年至2003年的利润提成109万余元已经到期，马某某和东虹公司存在支付义务。吴某某提起(2010)普民二(商)初字第132号案件诉讼时虽将2003年后的未到期利润提成一并起诉并申请保全，但因其主张的债权真实存在，故吴某某的诉讼和保全行为仍属正当的、合法的，不能因为其申请保全金额大于获得法院支持的金额而认为其存在主观过错造成申请错误。此外，从现有证据看，东虹公司相关账户在2010年2月10日被吴某某申请保全700余万元后(含第131号及第132号案件)，账户内可用日资金余额仍有200余万元，并且在2月份的其余时间内(含春节前后)帐内可用日资金余额一直保持在200万元以上，故其向案外人借款无必要和必需，东虹公司据此主张的损失不属必然发生和必须发生，故应当认为东虹公司并无直接经济损失。再者，东虹公司被冻结的资金在一定时间内虽然不能被使用，但仍然产生相应孳息，该孳息为东虹公司所有，一定程度上减轻了东虹公司的间接损失。综上所述，东虹公司要求吴某某赔偿因向案外人许敏借款造成的损失19万元依据不足，应予驳回。吴某某的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认为吴某某的财产保全申请存在过错，且该保全行为造成东虹公司直接经济损失不当，判决吴某某赔偿东虹公司损失65,213.72元也不妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

一、撤销上海市虹口区人民法院(2011)虹民二(商)初字第523号民事判决；

二、对被上诉人上海东虹建筑安装有限公司要求上诉人吴某某支付损失费190,000元的诉讼请求不予支持。

一审案件受理费人民币4,793.50元，由上海东虹建筑安装有限公司负担；二审案件受理费人民币1,430.34元，由上海东虹建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。