中华人民共和国最高人民法院

民事 裁 定 书

(2014)民申字第438号

再审申请人(一审被告、二审上诉人):兰溪市长城食品有限公司。住所地:浙江省兰溪市兰江街道上黄村。

法定代表人:赵富华，该公司总经理。

委托代理人:戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人):陈纯彬，男，汉族，1964年1月26日出生，住浙江省兰溪市云山街道檀树村龙背99号。

委托代理人:王梨华，浙江永鼎律师事务所律师。

委托代理人:熊仙风，浙江永鼎律师事务所实习律师。

一审被告:北京民生家乐商业管理有限公司。住所地:北京市顺义区南法信镇顺畅大道1号。

法定代表人:郑知求，该公司董事长。

再审申请人兰溪市长城食品有限公司(以下简称长城公司)因与被申请人陈纯彬、一审被告北京民生家乐商业管理有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省高级人民法院( 2013)浙知终字第321号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

长城公司申请再审称:(一)一、二审判决不应当适用“全部技术特征”原则。外观设计专利侵权的判定方法和原则不同于发明、实用新型专利，即使被诉侵权产品包括了专利的全部设计要素，如果因为增加设计要素导致整体视觉效果与涉案专利显著不同，也应当认定未落入专利权的保护范围。本案中，涉案外观设计专利是不带任何图案的单纯形状设计，不应涵盖所有“形状和图案结合”的产品。(二)涉案专利的圆弧内凹罐体设计属于现有惯常设计。被诉侵权产品在形状上不同于涉案专利，又系形状与图案结合的设计，与单一形状要素构成的涉案外观设计专利具有显著不同的视觉效果，因此未落入专利权保护范围。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求撤销一、二审判决，再审本案。

本院审查查明，一、二审查明的事实基本属实。被诉侵权包装罐与涉案外观设计专利产品均为食品包装罐，二者属于同类产品。二者均由罐体、罐盖、提手三部分组成，其中罐盖均为椭圆形，提手均为条状。经过比对，二者的主要区别在于: 1.被诉侵权包装罐的罐体截面系具有八个对称内凹的近似椭圆形，涉案专利的罐体截面系具有四个对称内凹的近似椭圆形; 2.被诉侵权产品的罐体有图案，涉案专利的罐体没有图案。

本院认为，本案的焦点是被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。即被诉侵权包装罐与涉案外观设计专利是否为相同或者近似设计以及被诉侵权产品的罐体有图案而涉案外观专利的图片没有图案对侵权判定是否构成影响。

(一)关于被诉侵权包装罐与涉案外观设计专利是否为相同或者近似设计的问题

被诉侵权包装罐与涉案外观设计专利的横截面形状均为近似椭圆形，且相应的对称内凹均使得二者的罐体轮廓呈现一定的波浪状。与涉案外观设计相比对，虽然被诉侵权包装罐增加的四个内凹使得其罐体轮廓在整体视觉上产生一定的变化，但是根据一般消费者的知识水平和认知能力上述局部变化尚不构成实质性差异，亦不足以使被诉侵权产品的形状与涉案专利区分开来。由于被诉侵权产品和涉案专利的整体形状均是由横截面形状决定的，同时被诉侵权产品的罐盖和提手部分设计与涉案专利亦基本相同，故被诉侵权包装罐的形状与涉案外观设计专利构成近似。

(二)关于被诉侵权产品的罐体有图案而涉案外观设计专利的图片没有图案对侵权判定是否构成影响的问题

《中华人民共和国专利法》第二条第三款规定:“外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”第五十九条第二款规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”涉案专利图片表示的该产品的外观设计只有形状，没有图案。可见，涉案专利权的保护范围为产品形状设计，不包括图案设计。虽然被诉侵权产品的罐体有图案，涉案专利的罐体没有图案，但鉴于涉案专利权的保护范围为形状设计，且被诉侵权产品的罐体形状设计与涉案专利形状设计相近似，因此二审法院认定被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围，并无不当。长城公司的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

此外，因长城公司在一、二审期间并未主张现有技术抗辩，故对其在再审申请阶段提出的现有技术抗辩，本院不予评判。

综上，长城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉

讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下:

驳回兰溪市长城食品有限公司的再审申请。

审  判  长  李  剑

代理审判员  秦元明

代理审判员  吴  蓉

二○一四年七月十五日

本件与原本核对无异

                           书  记  员  周睿隽

浙 江 省 高 级 人 民 法 院

民事判决书

（2013）浙知终字第321号

上诉人（原审被告）兰溪市长城食品有限公司，住所地浙江省兰溪市兰江街道上黄村。

法定代表人赵富华，总经理。

委托代理人（特别授权代理）戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）陈纯彬，男，1964年1月26日出生，汉族，住浙江省兰溪市云山街道檀树村龙背99号。

委托代理人（特别授权代理）王梨华，浙江永鼎律师事务所律师。

原审被告北京民生家乐商业管理有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇顺畅大道1号。

法定代表人郑知求，董事长。

上诉人兰溪市长城食品有限公司（以下简称长城公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金知民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人长城公司的委托代理人戴晓翔、被上诉人陈纯彬的委托代理人王梨华到庭参加诉讼，原审被告北京民生家乐商业管理有限公司（以下简称民生公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原判认定：2005年8月3日，陈纯彬向国家知识产权局提出了一项“食品包装罐（1）”外观设计专利申请，2006年6月21日获得授权，专利号为ZL200530114119.3，该专利目前处于有效状态。该专利授权公告4幅图，结合该专利主视图、左视图、俯视图及仰视图可知，该外观设计专利的罐体截面近似椭圆形，有四个对称内凹；罐顶有一个椭圆形的罐盖和两个条状提手。该专利系无图案的形状设计。

2012年6月15日，陈纯彬的委托代理人罗来溪向北京市方正公证处申请进行保全证据公证。2012年6月18日，该公证处公证员杨元庆、工作人员张广鹤与罗来溪一起来到民生家乐生活超市滨河分店，罗来溪以普通消费者身份购买了标有“长城”、“牦牛骨髓”、“营养粉”字样的食品一盒，并取得发票号为07003262的发票及购物小票各一张。回到公证处后，公证员对所购食品进行拍照。公证员对整个证据保全过程出具了（2011）京方正内民证字第11319号公证书。该公证书附有发票及购物小票各一份和照片8张。

2012年7月18日，国家知识产权局专利复审委员会针对金华市大地食品有限公司对本案专利提出的无效宣告请求作出审查决定，维持涉案专利权有效。

另查明，长城公司成立于2011年10月9日，注册资本是200万元，经营范围：许可经营项目：饮料（其他饮料类）（《食品生产许可证》有效期限至2014年8月25日）、蜂产品（蜜蜂）（《食品生产许可证》有效期限至2013年11月28日）、方便食品（其他方便食品）冲调类（《食品生产许可证》有效期限至2013年11月29日）、淀粉糖（葡萄糖）（分装）（《食品生产许可证》有效期限至2014年11月27日）的生产。民生公司成立于2010年9月17日，注册资本是10000万元，经营范围：一般经营项目：企业管理；项目投资：零售日用品、服装、鞋帽、五金、交电等。以下项目限分支机构经营：零售预包装食品、散装食品等。

原审庭审中，陈纯彬明确以公证保全的实物作为被诉侵权产品进行比对。经比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利的主要区别在于：罐体表面内凹数量不同，被诉侵权产品为四个大的内凹加四个小的内凹，涉案外观设计专利为四个大的内凹。

陈纯彬认为长城公司、民生公司未经其许可，为生产经营目的制造、销售落入涉案外观设计专利权保护范围的产品，侵犯了其外观设计专利权，遂于2013年1月8日诉至原审法院，请求判令长城公司、民生公司：1.立即停止侵犯陈纯彬ZL200530114119.3号专利权的行为；2.销毁所有侵权产品和制造侵权产品的模具，并消除影响；3.赔偿经济损失26万元及维权合理费用4万元，合计30万元；4.承担本案诉讼费。

长城公司答辩称：一、陈纯彬提供的被诉侵权产品并非来源于长城公司，且没有证据证明被诉侵权产品系长城公司所销售。民生公司与长城公司不存在业务往来。二、被诉侵权产品与无图案的形状设计不同。涉案专利仅包括形状要素，被诉侵权产品则使用形状要素与图案要素结合的设计方案。从形状上看，涉案专利截面有4个对称内凹及凸起，被诉侵权产品罐体截面的凸起数量、凸起位置、凸起形状均有别于专利；两者的提手位置和开合度不同；罐顶的下凹程度和罐盖的高度也不同。从图案可见，涉案专利的罐体表面没有图案，被诉侵权产品罐体表面布满大面积图案，且图案内容丰富，该图案不仅具有装饰作用，而且可以区别产品来源。基于上述形状与图案差异，被诉侵权产品与涉案专利的视觉效果不同，普通消费者不会误认混淆，被诉侵权产品并未落入涉案专利权保护范围。三、专利复审委员会于2012年9月14日在第19244号《无效宣告请求审查决定书》中确认“有无图案的差异足以对产品的整体视觉效果产生显著影响，两者明显不属于相近似的外观设计。”因此，产品形状与图案结合的设计不同于单纯的形状设计，被诉侵权产品并不落入涉案专利权的保护范围。四、陈纯彬未提供证据证明其实施了涉案专利，其诉称内容和损害赔偿主张缺乏依据。综上，请求依法驳回陈纯彬的诉讼请求。

民生公司答辩称：其同意长城公司的意见。

原审法院认为，陈纯彬系“食品包装罐（1）”外观设计专利的专利权人，该专利至今在有效期限内，法律状态稳定，故陈纯彬的合法权益应受法律保护。本案的争议焦点在于：一、本案被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”对此，判断是否侵犯外观设计专利的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被诉侵权产品进行对比。本案中，将涉案专利图形与被诉侵权产品进行比对，被诉侵权产品仅多了四个小的内凹，该不同点并没有改变产品整体的视觉效果，也不产生视觉效果上的明显差异，故两者构成近似，应当认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。关于长城公司主张的有无图案的差异足以对产品的整体视觉效果产生显著影响的抗辩，虽然有无图案的差异在外观设计专利授予和审查过程中因构成要素的不同而产生显著差异，但在外观设计专利侵权判断中，其比对的范围应当限于专利权的保护范围，本案外观设计专利为单纯的形状设计专利，故侵权比对应限于上述范围。综上，长城公司的抗辩缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。二、长城公司有无制造、销售、许诺销售涉案产品。本案中，虽然长城公司否认陈纯彬公证保全的产品系其制造、销售，但该产品上明确标注制造商为长城公司，且产品上还标注有长城公司提交的证据2中的ZL200630159816.5专利号和“ＱＳ”认证标识。产品的侧面则标注了产品标准号、卫生许可证号、生产许可证号等信息。另外，涉案产品系食品，而非一般的日常生活用品，生产假冒食品的法律后果严重，涉案产品系假冒产品的可能性较小，加之长城公司庭审中不能确定公证保全产品是否其所生产的陈述，有理由认为涉案产品系长城公司所生产、销售。关于长城公司的许诺销售行为，因陈纯彬并未提交证据证明长城公司存在许诺销售行为，故对该主张不予支持。综上，长城公司未经专利权人许可制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。三、民生公司有无制造、销售、许诺销售涉案产品。（2011）京方正内民证字第11319号公证书仅能证明民生公司存在销售行为，而陈纯彬也未提交其他证据予以证明，故对民生公司的制造和许诺销售行为不予认定。综上，民生公司存在销售涉案产品的行为。本案涉案产品系长城公司所制造和销售，而陈纯彬并未提交证据证明民生公司存在明知是侵权产品而进行销售的行为，故根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，民生公司不承担赔偿责任。四、关于具体赔偿数额。由于陈纯彬没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或长城公司因侵权所获得的具体利益，原审法院综合考虑长城公司侵权的范围、时间、性质、涉案专利权的类别等因素，以及陈纯彬为本案诉讼所支出的律师费、公证费等费用，酌情确定赔偿数额为50000元。五、关于陈纯彬要求销毁所有侵权产品、制造侵权产品模具和消除影响的诉请。本案中，陈纯彬未提供证据证明长城公司存在库存侵权产品及制造侵权产品的模具，也未提供证据证明长城公司的侵权行为对陈纯彬的商誉造成不良影响，故该项诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。综上，陈纯彬的部分诉讼请求成立，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年4月28日判决：一、长城公司立即停止制造、销售落入陈纯彬享有的ZL200530114119.3号外观设计专利保护范围产品的行为；二、民生公司立即停止销售落入陈纯彬享有的ZL200530114119.3号外观设计专利保护范围产品的行为；三、长城公司于判决生效之日起十日内赔偿陈纯彬经济损失50000元（含陈纯彬为制止侵权行为所支付的合理费用）；四、驳回陈纯彬的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由陈纯彬负担2417元，长城公司负担1933元，民生公司负担1450元。

宣判后，长城公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认定被诉侵权产品系长城公司生产、销售缺乏依据。被诉侵权产品的包装罐上并非仅标注了长城公司，所标注的长城公司地址亦与其注册地不同；原判不应依据被诉侵权产品标注的专利号认定被诉侵权产品系长城公司生产。二、被诉侵权产品并未落入涉案专利权的保护范围。从形状上比较，被诉侵权产品横截面凸起的数量及分布的变化、罐体端部的长短等对其轮廓形状具有显著影响，且其提手、罐顶及罐盖的形状与涉案专利也不同；从图案上比较，涉案专利仅包括形状要素，被诉侵权产品则采用形状要素与图案要素结合的设计方案。基于上述形状与图案差异，被诉侵权产品与涉案专利的整体视觉效果不同，并未落入涉案专利权的保护范围。综上，请求二审法院撤销原判或发回重申，驳回陈纯彬的诉讼请求。

陈纯彬在二审中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

民生公司在二审中未作答辩。

二审中，长城公司未向本院提交新的证据。陈纯彬向本院提交如下证据：1.注册号为5685456的商标详细信息，证明长城公司在被诉侵权包装罐上使用的标识与其法定代表人赵富华申请注册的标识一致。

长城公司质证后认为，对证据的真实性没有异议，但该商标的商品类别是糖果、饼干等，并未包含本案的牦牛骨髓粉，故该证据与本案没有关联性。

本院经审查认为，该证据所涉“飞越长城”商标标识与本案被诉侵权产品上标注的“飞越长城”商标标识一致，虽然该商标已处于无效状态，该商标的商品类别与被诉侵权产品也并不完全一致，但可以证明长城公司法定代表人赵富华曾于2006年10月27日在部分食品类别上申请注册该“飞越长城”商标的事实，与本案具有关联性，本院予以认定。

本院在二审中进一步查明如下事实：1.长城公司法定代表人赵富华于2006年10月27日在饼干、面粉制品、食用淀粉产品等类别上申请注册第5685456号“飞越长城”商标，该商标现已无效，该商标标识与本案被诉侵权产品上标注的“飞越长城”商标标识一致；2.被诉侵权产品上标注有长城公司的许可证号；3. 被诉侵权产品上标注有“专利号：ZL200630159816.5”，赵富华系专利号为ZL200630159816.5的“食品包装罐”外观设计专利的专利权人；4.被诉侵权产品上标注有“形象代言人：李湘”及李湘的肖像；5.二审庭审中，长城公司认可其曾生产牦牛骨髓产品，但拒绝就本案被诉侵权行为发生期间其公司牦牛骨髓产品的包装情况进行举证。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

根据长城公司的上诉请求和理由以及陈纯彬的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否系长城公司生产；2.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，及长城公司是否应当承担相应的民事责任。

一、关于被诉侵权产品是否系长城公司生产

在被诉侵权包装罐所标注的制造商和许可证号持有人为长城公司；所标注的“飞越长城”商标由长城公司法定代表人赵富华曾向国家商标局提出申请注册；同时，该食品包装罐所标注的专利号ZL200630159816.5所指向的“食品包装罐”外观设计专利权人亦为赵富华，上述标识内容能够初步证明被诉侵权产品系长城公司生产。长城公司虽然上诉称其并非涉案被诉侵权产品的生产者，但拒绝履行相关举证义务，应当承担举证不能的法律后果，本院据此认定被诉侵权产品系长城公司生产，长城公司就此提出的上诉异议不能成立。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，及长城公司是否应当承担相应的民事责任

被诉侵权包装罐与涉案外观设计专利相比较，二者均为食品包装罐，系同类产品；且均由罐体、罐盖、提手三部分组成，其中罐盖均为椭圆形，提手均为条状。二者的主要区别在于：1.被诉侵权包装罐的罐体截面系具有八个对称内凹的近似椭圆形，涉案专利设计的罐体截面系具有四个对称内凹的近似椭圆形；2.被诉侵权产品的罐体有图案，涉案专利的罐体没有图案。

判断外观设计是否相同或者近似，需基于一般消费者的认识水平和认知能力，坚持整体观察、综合判断的原则，综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果是否具有显著影响。外观设计的不同部位或不同要素对整体视觉效果所产生的影响并不相同，特别是外观设计区别于现有设计的设计特征对于整体视觉效果更具影响。涉案外观设计为食品包装罐，形状设计特征通常会对该类立体产品的整体视觉效果产生显著影响。结合涉案外观设计专利的名称、图片及第18995号《无效宣告请求审查决定书》，亦可以确认罐体横截面的形状及罐盖的形状、罐盖与罐体的位置关系等是涉案外观设计区别于相关现有设计的重要设计特征，对于涉案外观设计的整体视觉效果具有显著影响。被诉侵权包装罐与涉案外观设计的横截面形状均近似椭圆形，且相应的对称内凹均使得二者的罐体轮廓呈现一定的波浪状。虽然被诉侵权包装罐增加的四个内凹使得其罐体轮廓较之涉案外观设计，产生了一定的变化，但以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，被诉侵权包装罐在内凹数量上的局部变化尚不构成实质性差异，并不足以将被诉侵权产品的形状与涉案专利区分开来。鉴于横截面形状决定了罐体的整体形状，且被诉侵权产品的罐盖设计与涉案专利也基本相同，故应当认定被诉侵权包装罐的形状与涉案外观设计专利构成近似。

在被诉侵权包装罐采用了与涉案专利相近似的形状设计的前提下，虽然被诉被诉侵权包装罐额外增加了图案设计要素，亦不应认定该额外增加的图案设计要素对整体视觉效果具有实质性或显著性影响，否则单纯对产品形状作出的外观设计将难以获得有效保护，不符合外观设计专利保护具有美感的创新性设计方案的立法目的。综上所述，鉴于被诉侵权食品罐的形状与涉案外观设计相近似，且被诉侵权产品额外增加的图案部分不对整体视觉效果产生显著影响，故应认定被诉侵权包装罐与涉案外观设计专利构成近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。长城公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，原审判决综合考虑侵权行为的性质、情节及陈纯彬为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定相应的赔偿数额，并无不妥。

综上，本院认为，陈纯彬系涉案“食品包装罐（1）”外观设计专利的专利人，且该专利仍处于有效的法律状态，长城公司生产、销售的被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。长城公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由兰溪市长城食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    应  向  健

  代理审判员    滕  灵  勇

代理审判员    王      磊

本件与原本核对无异

                           书记员    阮      媛