河南省郑州市金水区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）金民二初字第2056号

原告李中琴。

委托代理人王咏，河南乐志律师事务所律师。

被告牛振海。

委托代理人王鹏，河南国基律师事务所律师。

原告李中琴诉被告牛振海合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李中琴及其委托代理人王咏、被告牛振海的委托代理人王鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告李中琴诉称：2013年1月10日，被告牛振海从原告李中琴处借款8万元，出具欠条一张。后经原告一年多的多次催要，被告拒不偿还。请求：被告返还原告8万元，并承担本案的诉讼费。所举证有：《欠条》一份。

被告牛振海辩称：（一）本案名为民间借贷纠纷，实为委托合同纠纷。2006年4月22日，原告李中琴委托被告牛振海销售其所有的两尊象牙观音，销售价格为8万元，并口头约定若销售出去，原告李中琴愿支付给被告牛振海销售价格百分之二十的佣金，被告牛振海出具《计开》（会计开具的缩写，现等同于《收据》）条一张。后因两尊象牙观音迟迟未能卖出，2013年1月10日，原告李中琴与其姐来到被告牛振海住处，称为防止被告牛振海将象牙观音卖出后不将钱交付原告李中琴，要求被告牛振海出具一张欠款8万元的欠条。时年68岁的被告牛振海并未多想，向其出具《欠条》一张，并应原告李中琴的要求，为规避象牙制品禁止买卖的规定，将象牙观音等字隐去。后原告李中琴在被告不知情的情况下持该张《欠条》将被告牛振海告至法院。综上事实，本案并非民间借贷纠纷，而应为委托合同纠纷。（二）即便是民间借贷，借款合同也并未生效。本案中，退一步讲，即便被告牛振海与原告李中琴之间的民间借贷关系成立，但根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效，”从该条款不难看出，借贷关系的形成不仅需要双方当事人合意，还需要有债权人实际贷出货币，因此，民间借贷属于实践性合同。本案中，被告牛振海虽然出具了借条，但被告牛振海并未收到原告李中琴提供的8万元，根据《民事诉讼证据规则》第五条之规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此，原告李中琴应当对此承担举证责任。否则，应当承担举证不能的法律后果。现原告李中琴未提供任何证据证明已将8万元交付给被告牛振海，故该借款合同并未生效，被告牛振海无偿还借款的义务。综上，本案应为委托合同纠纷而非民间借贷纠纷且被告牛振海并未履行委托人义务，退一步讲，即便是民间借贷纠纷，原告李中琴未将8万元交付被告牛振海，借贷合同并未生效，被告牛振海不应承担偿还借款的义务。故请求贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。

被告牛振海所举证有：一、《计开》条一张，证明：李中琴委托牛振海代为销售象牙观音两尊，计价人民币8万元。本案应为委托销售合同纠纷，而非民间借贷纠纷。

庭审中，就被告所举证《计开》条，原告质证称：对证据真实性无异议，但是该证据是牛振海本人所写，非原告李中琴提交，并与本案无关。

经审理查明：

2013年1月10日，被告牛振海给原告李中琴出具了一份《欠条》，主要内容有：今欠李中琴款8万元。

2014年3月17日原告提起本诉。

本院认为：原告李中琴所举《欠条》能证明被告牛振海欠其8万元的事实。原告李中琴的请求，有据、合法，应予支持。被告牛振海辩称的依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条规定，判决如下：

被告牛振海偿还原告李中琴8万元，于判决生效后10日内付清。

案件受理费1800元，由被告牛振海负担；财产保全申请费820元，由被告牛振海负担，均于判决生效后10日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可自判决书送达之次日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审　判　长　　王书生

人民陪判员刘帅玺

人民陪审员　　陈　岭

二〇一四年七月十日

代理书记员　　张浩然