债权需要担保的必要性来自于其性质与效力。债权为请求权,不能直接支配债务人的人身或者财产,只能借助于债务人履行债务的行为(自愿履行或者强制履行),才能使债权得到实现。然而,债务能否适当履行,很大程度上取决于债务人所拥有的财物状况,即责任财产。
为了促进债务人履行债务,保障债权即使得到实现,现代大陆法系的民法均承认债权的担保制度,主要包括物的担保和人的担保。广义上的债的担保,包括狭义的债的担保与债的保全。狭义的债的保全,为债的担保。
人保,除了债务人财产以外,又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。担保法中指的是保证。
物保,以债务人或者第三人的特定财产作为抵偿债权的标的,作为债权人之债权优先受偿的对象,包括:抵押权、质押权、留置权。
金钱担保,于债务之外又交付一定数额的金钱,该金钱的得失与债务履行与否联系在一起,包括:定金、押金、保证金。
以上诸担保方式,最复杂的是物保(担保物权)。担保物权指的是为确保债权实现而设定的,以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。与保证、定金这些担保方式不同。以保证为例,保证的实质是增加了可用于清偿债务的财产的总量——除债务人的财产之外,又加入了保证人(第三人)的财产。但债权人无论是对债务人本人,还是对于保证人享有的债权均为普通债权,并不优先于债务人及保证人的其他债权人,这是由于债权的平等性、非排他性以及非追及性所决定的。所以,任何有充分的财产的债务人、保证人的财产也总是一定的,但其债务却随时有增大的可能,其财产又随时有让与的可能,债权人之债权随时有不能或者不能完全受清偿的可能。物权担保,是以债务人或者第三人的特定财产供履行债务的担保,不论担保人是否将担保物让与他人,债权人对此担保物均有优先受偿权,专以供债权的实现。
一、担保物权的竞合的概念
担保物权的竞合,亦称为物的担保的竞合,是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权,此时应以何类担保物权的效力优先的问题。我国物权法对于存在抵押权或者质权的动产又被留置作了规定,即同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
物的担保的竞合属于一物之上设定数个不同种的担保物权且担保不同的债权,因此它不同于“一债数保”。在为同一债权设定数项物上担保权时,一般来说,债权人得依当事人约定的担保额而行使权利,各个担保物权之间一般不发生应优先行使何种担保权问题。
物的担保的竞合也不同于一般的请求权竞合。在因同一法律事实而产生数个请求权竞合时,权利人为同一人,也正因为权利人为同一人,权利的目的是同一的,权利的行使仅能择一为之。权利人若行使了其中一项请求权,则不能再行使另一请求权。而在物的担保的 竞合,享有担保权的权利人并非为同一人,而是不同的人,各个担保权人均可行使自己的权利,由于权利的标的物是同一的,这就发生何种权利人先行使权利的问题。正是从这个意义上说,物的担保的竞合乃为物上担保权的冲突。
二、担保物权的竞合的成立条件
从上述担保物权的竞合的含义,可知担保物权的竞合须具备以下条件:
1.须同一标的物上同时存在数个不同种的物上担保权。
只有在同一标的物即用于设定物上担保的同一项财产上,存在数个不同种类的物上担保时,才会发生担保物权的竞合。至于该标的物为一物或数物还是整体财产,则在所不问。如上所述,同一物上也可存在数个同一种的担保物权,如数个抵押权,此属于广义物上担保的竞合,也可看做物的担保的并存,不属于狭义物上担保的竞合。 所谓同时存在数个担保物权,是指于实现物上担保时,在标的物上存在着不同种类的担保物权,而不是指标的物上曾先后存在过数个担保物权。若虽同一标的物上存在过不同种担保物权,但于实现物上担保权时,其他担保物权已经消灭而仅存有一个,当然也就不产生物上担保的竞合。因此,物上担保的竞合,与各个物上担保的成立时间无关。
2.须各个担保物权人不为同一人。
担保物权的竞合不仅须为担保权客体的竞合,而且其权利主体须不为同一人。所谓权利主体不为同一人,是指数个不同的担保物权所担保的并非同一个债权。因为在同一权利主体有不同的担保物权时,则属于数个担保物权担保同一债权,而不是不同的担保物权担保不同的债权。也正因为如此,虽然在同一债权人就同一标的物有两项以上担保物权时,也属于同一标的物同时为数个不同的法律关系的客体,但并不为我们这里所说的物上担保的竞合。
因抵押权是不移转标的物占有的,而质权是以移转标的物占有为成立要件的,所以在设定抵押权后,抵押人得将标的物再用于质押,成立质权,因为于此情形下,后设定的质权无害于抵押权。此时发生抵押权与质权的竞合。若该抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的,则因未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力,未登记的抵押权虽成立在前,质权的效力也应优先于抵押权。若当事人将该抵押权进行了登记,该抵押权的效力自然优先于质权的效力。
出质人于设定质权后可否再设定抵押权呢,即先质后押呢?对此有不同的立法例和观点。有的认为,在同一动产上先设定质权后又设定抵押权的,因为质权因占有标的物而产生效力,而抵押权人于债务人不履行债务时也得占有抵押物以行使抵押权,这样如抵押权人的债权清偿期先行届至,则抵押权人实行其占有就与质权人的占有效力发生冲突,所以基于先设定质权后设定抵押权会发生实行上的困难,于设定质权后不可再设定抵押权。有的认为,在同一动产上设定质权后可再设定抵押权,因为尽管若抵押权实现在前时,抵押权人为实现抵押权而占有标的物时会与质权人的占有发生冲突,但这也是可以解决的,以于抵押权实现所得的价款中先提取质权担保额,或者先行清偿质权人债权,或者将其提存。本作者认为,在一般情况下,设定质权后不宜设定抵押权,但也并非不可设定抵押权。若当事人同意于出质的财产上再设定抵押权时,抵押权与质权竞合,于此情形下,质权的效力应优先于抵押权,不问该抵押权是否办理抵押权的登记。
留置权的标的物为动产,因此只有动产抵押权才可能与留置权发生竞合。抵押权与留置权竞合的发生同样有两种情况:
其一,先设定抵押权而后成立留置权。因为先设定抵押权后因标的物不移转占有,所以在抵押人将抵押物交由他人占有时,在具备留置权的成立条件下可在抵押物上再成立留置权。此种情形下发生的抵押权与留置权的竞合效力如何?留置权优先于抵押权,因为留置权人占有标的物,并且因留置权担保的债权往往是有利于保全抵押权人利益的。
此时在留置物上又成立抵押权,抵押权与留置权竞合,因留置权成立在先,留置权的效力当然优先于抵押权。二是留置权人将留置物抵押,于此情形下,因为留置权人非为标的物所有人,抵押应为无效,不发生抵押权与留置权的竞合。但是若经留置物所有人同意,留置权人为自己的债务履行为其债权设定抵押权的,抵押权可为有效,发生抵押权与留置权的竞合。不过于此情形下,抵押权的效力应优先于留置权,因为留置权人是抵押权所担保债权的债务人,债务人的权利不能优于债权人的权利。
由于留置权与质权都是以占有标的物为其存续要件的,留置权得因占有的丧失而消灭,质权在占有丧失而又不能回复时也消灭。但因占有不以直接占有为限,因此在同一标的物上可以发生留置权与质权的竞合。就其发生而言,有以下两种情况:
其一,先成立留置权后成立质权。留置权人以其占有的留置物再设定质权的,如经所有人同意,质权成立;如未经所有人同意,则其设定行为应为无效,但因留置权与质权均以占有为公示原则,善意第三人得依善意取得原则取得质权。在第三人取得质权时,留置权与质权竞合,后设定的质权效力应优先于留置权。因为在此种情形下,标的物为质权人实际直接占有,而留置权人仅为间接占有人。但如果在留置期间经留置权人同意,标时物所有人以留置物设定质权的,则因留置权成立在前,质权成立在后,留置权的效力应当优先于质权。
其二,先成立质权后成立留置权。在质物由质权人占有期间,质权人将质物交由第三人直接占有,而自己间接占有时,第三人得基于留置权的成立事由而取得留置权。例如,质权人将质物交由第三人保管,保管人得于具备留置权条件下取得留置权。于此情形下,因质权人的质权并不消灭。发生留置权与质权的竞合,留置权的效力优先于质权。因为留置权是担保基于维护或者保存标的物的价值的行为而发生的债权,并且标的物由留置权人直接占有,质权人仅为间接占有人。