宁波新欣鸿润工贸有限公司诉浙江大经建设 股份有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】

一、建设工程施工合同中发包人就已经履行部分争议起诉追究承包人违约责任后，不影响其就继续履行合同过程中发生的争议主张违约责任并要求赔偿经济损失。法院受理也不违反卩一事不再理”原则。

二、以同期同地段同类房屋租金作为迟延履行损害赔偿的标准具有合理性。

【案例索引】

一审：宁波市鄭州区人民法院（2007)甬鄭民一初字第270号（2007年10月16

日)

二审：宁波市中级人民法院（2008)甬民一终字第56号(2008年1月31日）

【案情】

原告：宁波新欣鸿润工贸有限公司，住所地宁波市镇明巷20号1217室。

法定代表人:林东华，董事长。

被告：浙江大经建设股份有限公司，住所地台州市临海回浦路2号。

法定代表人:梁才，董事长。

宁波市鄭州区人民法院经审理查明：2002年12月6日，原告通过招投标的形式与被告订立建设工程施工合同一份。合同约定：工程名称为综合楼、生产厂房，

工程地点为鄭州区嵩江路，工程内容为桩基、土建和水电安装；约定开工日期为2002年12月28日，竣工日期为2003年7月13日，合同工期总日历天数为195天；工程质量标准为一次性合格；合同总价款为2180000元；

还约定本次招标包括附属工程，但合同报价不包括此项内容；工程履约保证金（240000元）的质量、工期所占的比例分别为70%和30%;由于承包人（被告）的原因发生工程逾期，每延长一天罚款2000元，超过10天每天罚款5000元，超过30天工期履约保证金吃没；①合同还约定了其他权利义务。合同签订后，被告实际于2003年1月13日开始施工，未在约定时间竣工。

2006年8月4日判决生效后，原告于同年8月9日将附属工程的施工图纸交给被告，但被告一直没有履行施工义务，宁波市中级人民法院于同年11月3日强制清场将工地交付给原告，原告委托新的施工单位于同日进场，并于年底完成施工，原告于2007年2月13日领取了权属证书，房产证载明的建筑面积为5925.05平方米。原、被告因工程逾期的责任承担发生争议，原告遂于2004年4月11日向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求被告继续履行合同，并支付至起诉日的工程逾期违约金720000元、履约保证金240000元，赔偿至起诉日的经济损失761211.67元。经宁波市中级人民法院一审和浙江省高级人民法院二■审，浙江省高级人民法院在2006年6月27日作出（2006)浙民一终字第32号民事判决。判决认定被告至原告起诉日实际延误272天，其中122天经监理单位确认由原告方设计变更等原因造成；判决认为合同约定的逾期竣工的违约金，以达到30日时吃没工程履约保证金72000元后为限，又认为原告提交的证据不足以证明该损失就是因工期延误而引起；判令被告继续履行施工义务，原告交付被告附属工程的施工图纸，被告在判决生效后40天内完成主体工程的施工义务，33天内完成附属工程的施工义务，被告支付原告违约金192000元，驳回原告要求被告赔偿原告经济损失的诉讼请求。

2006年10月9日，浙江大经建设股份有限公司以宁波新欣鸿润工贸有限公司在浙江省高级人民法院判决下达后未办妥施工手续、水电未通等为由，向宁波市海曙区人民法院提起诉讼，要求宁波新欣鸿润工贸有限公司赔偿窝工损失，并办妥施工手续、恢复水电等。案经宁波市中级人民法院二审，于2007年8月17日作出（2007)甬民一终字第968号民事判决，判决认为浙江大经建设股份有限公司未在浙江省高级人民法院确定的期限内施工而被宁波市中级人民法院清退离场，浙江大经建设股份有限公司认为责任在宁波新欣鸿润工贸有限公司的理由不足，遂驳回了浙江大经建设股份有限公司的诉讼请求。

另查明，与原告同地段同类型的综合楼、生产厂房的租金为每月每平方米10.2元。

原告宁波新欣鸿润工贸有限公司诉称：被告未按期竣工，且没有严格按修改后的图纸施工。后经浙江省高级人民法院判决并经宁波市中级人民法院强制执行，被告仍拒不履行，原告遂委托其他施工单位施工，直至2007年2月13日才竣工领取权属证书，扣除工程变更等合理顺延的工期122天，被告共逾期1189天，给原告造成了重大的经济损失。为此，请求判令被告参照租金赔偿原告因工程逾期导致的经济损失2395260.71元。

被告浙江大经建设股份有限公司辩称：首先，原告以被告违反合同逾期竣工为由曾向宁波市中级人民法院起诉，要求被告支付违约金并赔偿经济损失，经浙江省高级人民法院作出（2006)浙民一终字第32号终审判决，现原告又以同样的理由再次起诉赔偿经济损失，违反了一事不再理原则，依法应驳回其起诉。其次，浙江省高级人民法院的(2006)浙民一终字第32号终审判决认定事实错误，因原告未按约支付工程款、工程量增加以及工程变更未办妥施工许可手续等原因，被告实际并未违约；至于判决执行中的逾期，则是因为原告未按判决交付附属工程的图纸，未办妥恢复施工的手续被建设行政主管部门和监理单位通知停工、水电未恢复等原因所导致。总之，被告实际并未逾期竣工，实体上也不应承担违约责任，即便被告构成违约，诉讼执行期间也应排除在违约期间之外。

【审判】

宁波市鄭州区人民法院认为：

被告违反合同逾期竣工已是被浙江省高级人民院(2006)浙民一终字第32号民事判决确认的事实，浙江省高级人民法院在(2006)浙民一终字第32号民事判决中已判令被告支付原告逾期竣工的违约金192000元，原告有权就违约金以外部分另行主张赔偿损失。但原告以全额损失请求赔偿提起诉讼，其中与违约金等额部分（192000元)属于重复起诉。又因原告前次诉讼就被告在起诉前逾期的272天（其中合理扣除122天)所造成的损失已提出过诉讼请求，被浙江省高级人民法院以证据不足驳回，故对该部分逾期所造成的损失，原告在本诉中再次提起也属于重复起诉。综上，本院依法支持原告总的逾期竣工天数中除272天以外的经济损失。原告以同期同地段的房租作为参照标准来计算逾期竣工的利益损失，具有合理性，而且也是建筑工程承包合同中承建方在合同成立时可预见到或应当预见到的。但原告以领取房产权证之日为竣工日期有误，应以宁波市中级人民法院执行中被告被清场后，新的建设单位进场时间（2006年11月3日）后40天为竣工日期（浙江省高级人民法院确定的剩余工程的合理工期为40天）。以房产证面积计算租金损失理由正当。

关于被告辩称的诉讼、执行期间应在违约期间中扣除的问题。当事人双方对是否违约发生争议并提起诉讼，其所经历时间并不改变一方违约的性质。如果此期间可以排除在违约期间之外，势必导致不诚信者滥用诉讼的权利，损害守约方的合法利益，不利于维护诚信的社会秩序。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款的规定，判决：被告浙江大经建设股份有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告宁波新欣鸿润工贸有限公司经济损失1968183元[(1209+40-272)*10.2/30!5925.05]。如被告浙江大经建设股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人浙江大经建设股份有限公司上诉称：、一审判决没有法律依据。上诉人与被上诉人之间因建设工程施工合同发生纠纷，被上诉人基于同一事实同一理由于2004年4月向宁波市中级人民法院起诉，并经浙江省高级人民法院终审，判决由上诉人向被上诉人支付违约金192000元，同时驳回了被上诉人请求支付延期违约金72万元和赔偿经济损失671211.67元的诉讼请求。因此，被上诉人的主张已经由生效判决进行了实体处理，被上诉人再次提起诉讼，显然系重复起诉。2、原判认定的事实严重违背客观事实。合同约定工期违约责任最终以履约保证金为限，浙江省高级人民法院(2006)浙民一终字第32号民事判决认定被上诉人的违约金主张只能以19.2万元为限，对超出部分的违约金请求不予支持，对上诉人的经济损失已在生效判决中得到处理。

被上诉人宁波新欣鸿润工贸有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审期间双方当事人均未提供新的证据，宁波市中级人民法院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

宁波市中级人民法院认为：上诉人与被上诉人在履行《建设工程施工合同》的过程中发生纠纷，被上诉人就合同已经履行部分争议起诉至法院要求追究违约责任并要求赔偿损失，不影响被上诉人此后就继续履行合同过程中发生的争议，主张违约责任并赔偿经济损失，但已为生效裁判文书所裁判的争议被上诉人不应再提起诉讼，故一审法院审查本案，不违反一事不再理原则。对上诉人该项上诉理由，本院不予采纳。关于被上诉的损失，一审法院参照涉案工程地同地段同类房屋的租金价格计算，该损失认定并无不当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案涉及合同迟延履行后，法院判决违约方支付违约金并继续履行合同，而违约方仍然迟延履行的，守约方可否就所受损失再次提起诉讼，以及如何确定违约期间和赔偿标准问题。

一、关于违约金与损害赔偿金的关系问题

违约金是指合同当事人在合同中约定的或法律直接规定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。我国合同法第一百一十四条第二款规定：卩约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条款体现了完全赔偿原则，而违约金可以损失额作为要求增加或者减少的法定依据，可以看出违约金主要体现补偿性。

损害赔偿是指违约方因不履行或不适当履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同约定应当承担的赔偿责任。作为民事责任的一种，损害赔偿的突出特点表现在补偿性上，一般不具有惩罚性。它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。卩造成的损失”受可预见性规则、因果关系规则等的限制，而不是以当事人实际受到的损失为标准。

鉴于违约金、损害赔偿金均以补偿性为其基本功能，功能的基本重合决定了二者原则上是不能并用。违约金或损害赔偿金单独适用，守约方的利益就可以得到全面、充分的保护。根据公平原则和权利不得滥用原则，违约金与损害赔偿金亦不应当并用。

但合同法一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”所以在约定迟延履行违约金的情况下，违约金与实际履行是可以并存的。有人认为，该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务，表明违约金是专对迟延履行行为惩罚而设定的，具有惩罚作用。我们认为，应该把该条款理解为对迟延履行损害赔偿额预定的特殊规定，而不应看作是违约金具有惩罚性的例外，因为迟延履行违约金只是就迟延履行对守约方造成损害的一种补偿，仍然属于补偿性质。如果迟延履行违约金过分高于或者低于迟延履行损失的话，对违约金同样应当按照合同法第一百一十四条第二款的规定进行调整。

在迟延履行的情况下，迟延履行违约金虽然可以与继续履行并用，但迟延履行违约金仍然不可以与迟延履行损害赔偿金并用或者迟延履行违约金、损害赔偿金与

继续履行三者同时并用。所以浙江省高级人民法院在(2006)浙民一终字第32号民事判决中，支持了定额迟延履行违约金，并判决被告继续履行，但却驳回了原告要求赔偿损失的诉讼请求，是正确的。

判决后如果当事人仍然迟延履行或者不履行，怎么办？就判决的执行问题来说，继续履行不具有金钱给付内容，无法直接执行，宁波市中级人民法院采取对被告人清退出场，让其他承建人进入施工，避免损失的进一步扩大，执行方法是正确的。而就持续违约来说，法院判决对这部分损害赔偿予以支持，并不是迟延履行违约金与损害赔偿金的并用。如果不允许原告另行主张赔偿这部分损失的话，无法弥补因被告在判决后继续迟延履行给原告所造成的经济损失，这显然是不合理的，也不合乎完全赔偿的法律原则。

二、关于法院受理是否违反一事不再理原则问题

通说认为，“一事不再理”是指就裁判机构已作出生效裁判的同一纠纷，当事人不能再提请裁判机构重新裁判，裁判机构亦不能再行受理当事人的申请而重新裁判。“一事不再理”原则的确立有助于维护生效裁判的权威，建立稳定的社会关系，也符合民事诉讼的两大基本价值目标一公正和效率。如果允许当事人针对同一纠纷反复提起诉讼，不仅会加重当事人的经济负担，还会造成裁判机构的人力、物力、财力的浪费，增加裁判机构解决民事纠纷的成本，并且，“如果败诉方相信他们可以再次提起诉讼，他们就永远不会尊重法院的判决，并顽固地拒绝执行对其不利的判决，无休止的诉讼反映了、同时更刺激了对法院决定的不尊重，从而严重削弱了法院判决的效率。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十^一■条第（五）项规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的除外。该规定排除了当事人就同一案件的再起诉权，它就是“一事不再理”原则在我国民事诉讼法中的体现。但这一规定只是概括性的，缺乏可操作性，实践中当事人对判决、裁定已经发生法律效力的案件又起诉的情况很复杂，所以有必要对“一事不再理”原则进行辨析。

一般认为，“一事不再理”原则应适用于同一当事人、同一事实和理由、同一诉讼请求。在本案中，同一当事人是没有争议的，原告的两次起诉都是以被告迟延履行，所以理由也是同一的，关键问题是看起诉依据的事实与诉讼请求是否“同一”。

事实和理由是指当事人在其起诉状、答辩状和其他相关诉讼材料中所反映的争议事实，以及为了维护自己的诉讼主张所持有的具体理由。作为“一事”的构成要素的事实和理由必须都是同一的，事实同一但理由不同一或理由同一但事实不同一都不能适用“一事不再理”原则。在原告与被告的两次诉讼中，第一案的事实是被告在原告起诉前迟延履行约定义务，第二案的事实是被告在原告起诉以及法院判决后仍迟延履行相关义务（原告起诉后被告的继续履行义务仍属于约定义务，法院判决后，被告的继续履行义务应转化为法定义务)。

诉讼请求是当事人通过人民法院向对方当事人提出的实体权利主张，它决定着人民法院对民事案件的审理范围。同一诉讼请求指的就是当事人相同的实体权利主张。“一事不再理”原则应适用于同一诉讼请求，一个已生效的裁判文书，必然载明了当事人的诉讼请求，这也就意味着法院已对该当事人的实体权利主张作出了判定，如该当事人又以同一事实和理由就同一诉讼请求再行起诉，人民法院不予受理。对一个不可分割的权利，当事人权利声明不同的两个诉讼请求是相同的诉讼请求。可分割的权利则不然，对一个可分割的权利，当事人权利声明不同的两个诉讼请求可被视为不同的诉讼请求。而本案中，被告的迟延履行虽然一直在持续状态之中，但由于原告的第一次诉讼而将这种持续状态分割开来，形成两个不同的阶段。

但在本次诉讼中，原告又“一揽子”把“全部逾期”造成的“全额损失”作为请求是不恰当的。原告在第一次诉讼中，就被告在起诉前逾期的272天（其中合理扣除122天）的违约金法院已经支持，对第一次起诉前迟延履行所造成的损失虽提出过诉讼请求，但被浙江省高级人民法院以证据不足为由驳回。所以，原告对前一阶段的迟延履行再次提起诉讼属于重复起诉，故法院对原告第一次起诉前这一阶段（272天）迟延履行的损失没有支持。

三、关于原告以租金作为损失计算标准的合理性问题

对于原告以租金作为损失计算标准的合理性问题，有两种不同的意见：第一种观点认为，原告主张的租金损失属于尚未发生的间接损失，被告的违约行为与原告所提出的租金无必然的因果关系，并且我国《合同法》对间接损失的赔偿也无明确规定，故原告提出的赔偿请求没有事实依据，不应支持。第二种观点认为，原告诉请中的损失属于可得利益。原告所要求的经济损失，是其在订立合同时期望通过合同的履行所取得的利益，只要被如期履约，完全可以取得这部分经济利益，所以，这种利益属于一种期待利益，应当属于可得利益损失。我国《合同法》第一百一十三条规定了对可得利益损失的保护，通过完全赔偿原则的适用，使违约的受害人恢复到合同订立前的状态，或者恢复到合同如期履行的状态，此时的损害赔偿不仅要包括受害人遭受的实际损失，还应包括可得利益的损失。所以原告提出的可得利益损失应受法律保护。

笔者同意第二种观点。可得利益是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益，可得利益具有以下几个方面的特点：一是未来性。即可得利益是一种未来利益，它在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行以及合同当事人的一定的付出才能得以实现。二是期待性。可得利益是当事人订立合同时期望通过合同的履行所获得的利益，是当事人在订约时能够合理预见的利益。三是现实性。可得利益已具备实现的条件，只要合同如期履行，就会被当事人所获得。本案如果承建单位按期履行，意味着原告可以及时利用房屋，不管原告以何种方式（出租或自用）均会产生经济利益，这种利益就是一种可得利益。

可得利益的损失尽管不是现实的利益损失，但如果对这一损失不予赔偿，不能完全弥补受害人所遭受的损害。从交易秩序来看，若不赔偿可得利益的损失，则很容易造成这样的后果，在债务人履行合同不如承担赔偿违约损失的责任对其更有利时，就会宁可赔偿对方的违约损失也不愿再履行合同，本案被告在第一次诉讼中被判赔偿违约金和继续履行后，仍不积极履行，不能不说有这方面的侥幸心理因素。

但在本案中原告以领取房产权证日期为竣工日期是错误的，领证时间不同于竣工时间。本案竣工时间应以宁波市中级人民法院执行中被告被清场后，新的建设单位进场时间（2006年11月3日）后40天为竣工日期。因为这40天是浙江省高级人民法院确定的剩余工程的合理工期，作为生效判决所确定的合理期限，应该作为本案的依据。

对于诉讼、执行期间应否在违约期间内扣除的问题，因为该阶段是违约行为持续阶段，也是守约方遭受损失的时间范围，如果此期间可以排除在违约期间之外，不但守约方该阶段的实际损失不能得到保护，也会导致不诚信者滥用诉讼来规避违约责任，这也不利于维护诚信的社会秩序。故诉讼、执行期间不应在违约期间内扣除。